FG München - Urteil vom 19.12.2000
6 K 2980/99
Normen:
AO (1977) § 42 ; GewStG § 2 Abs. 2 ; GewStG § 7 ; GewStG § 9 Nr. 2 ; GewStR 1989 Abschn. 41 Abs. 2 S. 5; UmwStG (1977) § 24 ;

Missbräuchliche Umgehung der Gewerbesteuerpflicht des Veräußerungsgewinns einer Kapitalgesellschaft bei Veräußerung einbringungsgeborener Anteile an einer Personengesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft nur einen Tag nach der Einbringung

FG München, Urteil vom 19.12.2000 - Aktenzeichen 6 K 2980/99

DRsp Nr. 2001/7124

Missbräuchliche Umgehung der Gewerbesteuerpflicht des Veräußerungsgewinns einer Kapitalgesellschaft bei Veräußerung einbringungsgeborener Anteile an einer Personengesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft nur einen Tag nach der Einbringung

1. Bringt eine GmbH ihren Geschäftsbetrieb gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten zu Buchwerten in eine Personengesellschaft ein und veräußert diese einbringungsgeborenen Anteile an der Personengesellschaft nur einen Tag danach an eine Holding-GmbH, ist der Veräußerungsgewinn nicht gewerbesteuerpflichtig --obwohl er es ohne der vorherigen Einbringung des Betriebes in die Personengesellschaft gewesen wäre--, wenn kein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten vorliegt. 2. Gestaltungsmissbrauch: Bei einer im Dezember 1989 stattgefundenen Veräußerung der einbringungsgeborenen Anteile an der Personengesellschaft durch die Kapitalgesellschaft kann die rechtliche Gestaltung nicht zur Umgehung von Gewerbesteuer gewählt worden sein, da der Veräußerungsgewinn nach der damals in Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 GewStR 1989 vertretenen Rechtsauffassung trotzdem gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre.

Normenkette:

AO (1977) § 42 ; GewStG § 2 Abs. 2 ; GewStG § 7 ; GewStG § 9 Nr. 2 ; GewStR 1989 Abschn. 41 Abs. 2 S. 5; UmwStG (1977) § 24 ;

Entscheidungsgründe:

I.

Streitig ist, ob die Veräußerung der im Zuge der Umstrukturierung der Firmengruppe entstandenen einbringungsgeborenen Anteile der Klägerin (Klin) an einer Personengesellschaft an die neu gegründete Holding-Gesellschaft einen Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten darstellt und der Veräußerungsgewinn deshalb zum Gewerbeertrag der Klin gehört.

Die Klin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), hat die Herstellung und den Vertrieb von Damen- und Herrenoberbekleidung zum Gegenstand des Unternehmens. Sie war im Streitjahr außerdem an einer Reihe von Personengesellschaften (Abschreibungsgesellschaften) beteiligt. Alleingesellschafter der Klin ist Herr ...

In der Gewerbesteuer-GewSt-Erklärung für 1989 wies die Klin einen nach den Vorschriften des Körperschaftsteuergesetzes ermittelten Gewinn von 99.690.485 DM aus und machte eine Kürzung in Höhe des Gewinnanteils an der ... GmbH & Co. ... OHG) gemäß § 9 Nr. 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) von 93.500.000 DM geltend. Die Festsetzung des einheitlichen GewSt-Meßbetrags 1989 am 23.4.1991 erfolgte entsprechend den Angaben in der eingereichten Erklärung mit 419.030 DM unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO -).

Im Zuge der bei der Klin für die Jahre 1987 bis 1990 durchgeführten Betriebsprüfung (Bp) erfuhr der Prüfer von der Einbringung des Geschäftsbetriebs der Klin in die ... OHG durch Vertrag vom 20.12.1989 mit Wirkung zum 29.12.1989 gemäß § 24 UmwStG zu Buchwerten gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten und der Übertragung der Gesellschafteranteile an der ... OHG durch die Klin am 21.12.1989 mit Wirkung zum 30.12.1989 auf die am 20.12.1989 gegründete ... (Holding-GmbH). Nach den vorgelegten Unterlagen setzte sich der Kaufpreis für die Beteiligung an der ... OHG aus dem Buchwert der übertragenen Mitunternehmeranteile und der Abgeltung für stille Reserven von 94.000.000 DM zusammen. Die Klin errechnete einen Veräußerungsgewinn von 93.500.000 DM (nach den Feststellungen des Prüfers: 92.482.979 DM, vgl. Tz. 3.22 des Bp-Berichts vom 30.7.1993). Der Prüfer sah in den durch Sacheinlage erworbenen Anteilen der Klin an der ... OHG einbringungsgeborene Anteile. Da Gegenstand der Einbringung der Betrieb einer Körperschaft war, rechnete der Beklagte (Finanzamt -FA-), der Ansicht des Prüfers folgend, den Veräußerungsgewinn dieser Anteile gemäß Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 der Gewerbesteuer-Richtlinien (GewStR) 1989 zum Gewerbeertrag der Klin und ließ eine Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG (in der von der Klin geltend gemachten Höhe) nicht zu. Der entsprechend geänderte GewSt-Meßbescheid 1989 über eine einheitlichen GewSt-Meßbetrag von nunmehr 5.069.391 DM ging am 2.12.1993 zur Post.

Der hiergegen rechtzeitig eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 2.1.1995). Dabei stützte das FA seine Rechtsauffassung nicht nur auf Abschn. 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR 1989, sondern auch auf § 42 AO. Es vertrat die Ansicht, daß die Einbringung des Betriebs der Klin in die Rosner OHG zu Buchwerten und die nur einen Tag später erfolgte Veräußerung der soeben eingetauschten Gesellschaftsanteile an die Holding-GmbH rechtsmißbräuchlich gewesen sei und sich die GewSt-Pflicht der Klin unmittelbar aus § 7 GewStG ergebe. Die Gesamtumstände des Streitfalles belegten, daß die Klin mit der Buchwert-Einbringung ihres Betriebs in die Rosner OHG zum 29.12.1989 und dem unmittelbar nachfolgenden Verkauf der dafür eingetauschten Gesellschaftsanteile am 30.12.1989 ausschließlich den Zweck verfolgt hat, die GewSt zu vermeiden, die bei einem Direktverkauf ihres Betriebs unstreitig angefallen wäre. Die unmittelbare Veräußerung des Betriebs durch die Klin an die Holding GmbH wäre nämlich der einfachere und angemessene Weg gewesen, um sich von dem Betrieb zu trennen. Wirtschaftliche oder sonstige nicht steuerliche Gründe für die gewählte, umständlichere rechtliche Gestattung seien nicht ersichtlich und von der Klin auch trotz Aufforderung nicht dargelegt worden.

Dagegen richtet sich die am 23.1.1995 bei Gericht eingegangene Klage, mit der nach nochmaliger Änderung des GewSt-Meßbescheids 1989 vom 4.1.1999 und rechtzeitiger Antragsstellung gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) begehrt wird, unter Änderung des korrigierten GewSt-Meßbescheid 1989 vom 4.1.1999 den einheitlichen GewSt-Meßbetrag 1989 auf 385.519 DM herabzusetzen.

Nachdem der Bundesfinanzhof -BFH- mit Urteil vom 27.3.1996 (I R 89/95, BStBl II 1997, 224) in einem gleichgelagerten Fall in Abweichung von Abschn. 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR 1989 den Gewinn aus der Veräußerung einbringungsgeborener Anteile an einer Personengesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft für nicht gewerbesteuerpflichtig erklärt hatte, sofern in dem Vorgang nicht ein Gestaltungsmißbrauch nach § 42 AO liege, widmete sich der Prozeßbevollmächtigte der Klin in den Schriftsätzen vom 15.10. und 14.12.1999 ausführlich den Gründen für die Umstrukturierung der Schleicher Gruppe. Danach sei Zweck der Umstrukturierung im wesentlichen gewesen,

- aus Gründen verläßlicher bilanzieller Darstellung den aktiven Geschäftsbetrieb der Klin von dem nichtoperativen Bereich der Beteiligungen an Personengesellschaften (Abschreibungsgesellschaften) unter Vermeidung der Veröffentlichungspflicht zu trennen;

- die Einbindung der Kinder des Herrn ... zu erreichen und

- einen Börsengang vorzubereiten.

Dabei habe die Klin angesichts der nach dem 31.12.1989 geänderten Gesetzeslage zu den §§ 16, 34 des Einkommensteuergesetzes unter dem zeitlichen Druck gestanden, die Umstrukturierung bis zum Jahresende 1989 in bestmöglicher Form durchzuführen. Dies sei ihr schließlich auch mit dem seinerzeit von sämtlichen Beratem und Wp-Gesellschaften favorisierten "Mitunternehmermodell" gelungen.

Ständige Korrekturen an den Verlustzuweisungen aus den Beteiligungen an firmenfremden Personengesellschaften und die damit einhergehende Unsicherheit der aufgestellten Handelsbilanzen hätten den Geschäftsbanken die Orientierung und Bewertung der Klin erschwert. Dies galt es durch die Trennung des aktiven Geschäftsbetriebs von den Beteiligungen zu beseitigen.

Bei der Trennung der Unternehmensbereiche der Klin sollte das Entstehen eine Publizitätspflicht vermieden werden. Dies sei durch den einfachen Einbringungsvorgang nach § 24 UmwStG erreicht worden.

Die Einbindung der Angehörigen des Herrn ... in die Unternehmensgruppe sollte in Form einer Beteiligung an allen Vermögenswerten der früheren Betriebsaufspaltung erfolgen und gleichzeitig die Haftungen begrenzen. Dies sei am einfachsten durch die Konstruktion einer GmbH als Holding zu bewerkstelligen gewesen. Die Beibehaltungsmöglichkeit der Buchwerte beim gewählten Mitunternehmermodell habe für die steuerlich unerfahrenen neueintretenden Gesellschafter (Kinder) auch die Transparenz und Vergleichbarkeit mit den Vorjahresbilanzen der Klin gewährleistet. Diese seien in der Lage gewesen, einfache Handelsbilanzen zu begreifen, nicht jedoch steuerliche Ergänzungsbilanzen.

Schließlich sollte seinerzeit eine Börseneinführung gesichert werden. Wegen der Ungewissheit über die spätere, endgültige Abwicklung und Beteiligung sei es erforderlich gewesen, eine Holding-Gesellschaft zu gründen, deren Struktur aber offen zu belassen. Letztlich sollte diese Holding eine Erbfolge vorbereiten und den aktiven und den Beteiligungsbereich über Tochtergesellschaften trennen, um den Gang zur Börse ggfs. nach Neueintritt von weiteren Gesellschaftern zu ermöglichen. Hierzu sei das gewählte Mitunternehmermodell von Vorteil gewesen, weil sich hierbei höhere Ergebnisse laut Handelsbilanz darstellen ließen und sich etwaige Neueintretende gewöhnlich an der Handelsbilanz orientierten, die schließlich die Grundlage für Gewinnausschüttungen sei. Bei einem direkten Verkauf des Geschäftsbetriebs der Klin an die Holding-GmbH wäre nämlich eine Buchwertfortführung nicht möglich gewesen. Diese sei aber wegen der Unsicherheit einer Fortführung des Unternehmens durch die Angehörigen (8 Kinder) im Hinblick auf einen möglichen Börsengang notwendig gewesen.

Somit sei der beschrittene Weg aus wirtschaftlichen Gründen geboten gewesen. Von der Absicht einer GewSt-Ersparnis habe 1989 nicht die Rede sein können. Hinzu komme, daß die Anwendung des Abschn. 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR 1989 seinerzeit unbestritten gewesen sei. Auf die GewSt-Pflichtigkeit des Veräußerungsgewinns sei die Klin auch von ihren Beratern aufmerksam gemacht worden (Bl. 138-140, 143, 144, 148-151 FG-Akte). Im Vordergrund der Umstrukturierung des Familien-Konzerns hätten aber erbrechtliche Gesichtspunkte und die Sicherung einer Betriebsfortführung gestanden.

Das FA beantragt Klageabweisung.

Es ist der Ansicht, daß im Streitfall eine missbräuchliche Gestaltung vorliege, weil die Einbringung des Geschäftsbetriebs der Klin in die ... OHG nach § 24 UmwStG nur dem Zweck gedient habe, auf diese Weise diesen Teilbetrieb der Klin ohne GewSt-Belastung zu veräußern. Zur Abwendung des § 42 AO müsse die Klin eine Trennung zwischen Veräußerung und vorheriger Einbringung deutlich machen. Eine solche Trennung könne durch ein zeitliches Moment oder wirtschaftliche Gründe dargetan werden. Da im Streitfall das zeitliche Moment für einen Gestaltungsmissbrauch spreche, könnte die Anwendung des § 42 AO allenfalls durch den Nachweis wirtschaftlicher Gründe für die gewählte rechtliche Gestaltung verhindert werden. Die vorgetragenen Gründe reichten jedoch nicht aus, die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs i. S. des § 42 AO zu entkräften.

Abgesehen von der Vermeidung einer Veröffentlichungspflicht durch die Übertragung des Geschäftsbetriebs der Klin auf die ... OHG könne keines der genannten Argumente die gewählte rechtliche Gestaltung überzeugend rechtfertigen.

Es sei zweifelhaft, ob die Buchwertfortführung tatsächlich von Vorteil für die Bilanzanalyse sei. Für die Banken dürfte es keine große Rolle spielen, ob die stillen Reserven in der Ergänzungsbilanz oder direkt in der Handelsbilanz ausgewiesen würden. Bei der Vergabe von Krediten werde mit Sicherheit der tatsächliche Wert des Betriebsvermögens berücksichtigt und der vorhandene Gewinn im Hinblick auf sein Zustandekommen (z. B. Verminderung durch hohe Abschreibungen) genau analysiert.

Es sei auch nicht ersichtlich, warum die gewählte Konstruktion ferner durch die Einbindung der Kinder des Herrn ... geboten gewesen sein solle. Das Argument der steuerlichen Unerfahrenheit greife nicht, da eine Aufdeckung stiller Reserven in der Handelsbilanz für die neueintretenden Gesellschafter (Kinder) eher leichter zu verstehen sei als ihr Ausweis in Ergänzungsbilanzen, an deren Ergebnissen sie über die ... GmbH beteiligt seien.

Schließlich könne auch das Argument einer offen zu haltenden Börseneinführung nicht überzeugen. Abgesehen davon, daß bis heute keine Börseneinführung stattgefunden habe, werde der Kurs bei einer Börseneinführung nicht nur nach der Handelsbilanz bestimmt, sondern von den tatsächlichen Wertverhältnissen eines Unternehmens beeinflusst. Deshalb könne es für eine Kursbestimmung gerade von Vorteil sein, wenn in der Handelsbilanz bereits der tatsächliche Wert des Betriebsvermögens Ausdruck finde.

Auch widerspreche die Tatsache, daß die Klin aufgrund der GewStR mit der Versteuerung des Veräußerungsgewinns habe rechnen müssen, nicht der Anwendung des § 42 AO. Die Klin habe nämlich von Anfang an vorgehabt, gegen die Anwendung der Richtlinien, die bereits damals umstritten gewesen seien, und der damit verbundenen Versteuerung vorzugehen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten zur Klagebegründung wird auf die Schriftsätze des Prozeßbevollmächtigten der Klin vom 29.9.1995, 10.3., 15.10. und 14.12.1999 sowie 26.5.2000 und zur Klageerwiderung auf die Schreiben des FA vom 10.11.1995 und 30.11.1999 Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung machten die Beteiligten Ausführungen zur Sach- und Rechtslage. Auf die Niederschrift der Sitzung wird insoweit hingewiesen.

II.

Die Klage ist in nahezu vollem Umfang begründet.

Zu Unrecht hat das FA den Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung der Klin an der ... OHG an die ... GmbH bei Ermittlung des Gewerbeertrags der Klin erfasst.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH unterliegt nur der laufende Gewinn der Besteuerung nach dem Gewerbesteuergesetz (GewStG). Gewinne aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Gewerbebetriebs, eines Teilbetriebs oder eines Mitunternehmeranteils i. S. von § 16 Abs. 1 und Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gehören nicht zum laufenden gewerblichen Gewinn und somit nicht zum Gewerbeertrag. Das gilt nach dem BFH-Urteil vom 27.3.1996 (I R 89/95, a.a.O.), abweichend von Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR, ebenso für den Gewinn aus der Veräußerung sog. einbringungsgeborener Anteile an einer Personengesellschaft und zwar auch dann, wenn Einbringender eine Kapitalgesellschaft war, bei der die Veräußerung des Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre. Die gewerbesteuerliche Beurteilung der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen an einer Personengesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft richtet sich nach Ansicht des BFH I R 89/95 (a.a.O.) nach den allgemeinen gewerbesteuerrechtlichen Regeln und ist - grundsätzlich und vorbehaltlich einer im Einzelfall missbräuchlichen Vorgehensweise (§ 42 AO) von der vorgängigen Einbringung unabhängig. Nach den gewerbesteuerrechtlichen Regeln ist aber der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft grundsätzlich dieser zuzurechnen, was allerdings in Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Gewerbesteuerrechts zu unterbleiben hat, weil es sich nicht um einen laufend erzielten Gewinn handelt (BFH I R 89/95 m.w.N.).

Danach kam im Streitfall eine Berücksichtigung des Gewinns aus der Veräußerung der (einbringungsgeborenen) Anteile der Klin an der ... OHG bei Ermittlung des Gewerbeertrags der Klin nur dann in Betracht, wenn in der vorangegangenen Einbringung des aktiven Geschäftsbetriebs der Klin in die ... OHG gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen statt der sofortigen Übertragung des aktiven Geschäftsbetriebs der Klin auf die ... GmbH ein Missbrauch zivilrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i. S. von § 42 AO lag. Denn im Falle eines Missbrauchs i. S. von § 42 AO entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Satz 2 AO).

Ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i. S. von § 42 AO liegt nach ständiger Rechtsprechung des BFH vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche außersteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (BFH-Urteil vom 19.8.1999 I R 77/96, BFH/NV 2000, 112 m.w.N.).

Unangemessen ist danach im allgemeinen eine rechtliche Gestaltung, die verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts, insbesondere des erstrebten wirtschaftlichen Ziels, als unpassend nicht wählen würden (BFH-Urteil vom 10.9.1992 V R 139/90, BFH/NV 1993, 503). Danach ist in der Regel der einfachste Weg der Gestaltung wirtschaftlicher Vorgänge der angemessene. Unangemessene Rechtsgestaltungen sind dagegen umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt u.ä. (vgl. BFH I R 77/96, a.a.O., m.w.N.). Das gilt ungeachtet dessen, dass bei der rechtlichen Gestaltung wirtschaftlicher Vorgänge der Steuerpflichtige im Rahmen der Gesetze frei ist und selbst das Motiv, Steuern zu sparen, eine rechtliche Gestaltung noch nicht unangemessen macht (BFH V R 139/90, a.a.O., m.w.N.). Entscheidend ist, ob der Steuerpflichtige, dessen Steuerschuld zu beurteilen ist, die vom Gesetzgeber bei seiner Regelung vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen bestimmter wirtschaftlicher Ziele nicht gebraucht und hierfür keine beachtlichen außersteuerrechtlichen Gründe vorliegen, ob er vielmehr auf einem ungewöhnlichen Weg einen Erfolg zu erreichen versucht, der nach den Wertungen des Gesetzgebers auf diesem Weg nicht erreichbar sein soll (BFH-Urteil vom 7.7.1998 VIII R 10/96, BStBl II 1999, 729 m.w.N.). Ein Gestaltungsmissbrauch liegt jedoch stets nur dann vor, wenn die gewählte Gestaltung nach den Wertungen des Gesetzgebers, die den jeweils maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften zugrunde liegen, der Steuerumgehung dienen soll, ansonsten aber nicht (vgl. BFH I R 77/96, a.a.O., m.w.N.).

In dieser Hinsicht kann im Streitfall in der Einbringung des aktiven Geschäftsbetriebs der Klin in die ... OHG und der anschließenden entgeltlichen Übertragung der Anteile an der ... OHG auf die ...-GmbH kein Missbrauch i. S. des § 42 AO gesehen werden.

Der Senat kann offen lassen, ob die Klin überhaupt eine rechtliche Gestaltung gewählt hat, die zur Erreichung des von ihr erstrebten wirtschaftlichen Zieles unangemessen ist. Dahinstehen kann auch, ob diese Rechtsgestaltung nicht durch die angegebenen außersteuerrechtlichen Gründe der Klin gerechtfertigt wäre. Hierfür kann nicht nur die auf diese Weise gelungene Vermeidung einer Publizitätspflicht, sondern auch der höhere Ergebnisausweis in der Handelsbilanz bei dem gewählten Mitunternehmermodell aufgrund der Fortführung der Buchwerte sprechen.

Entscheidend ist im Streitfall nämlich, dass schon nicht einmal davon ausgegangen werden kann, die gewählte rechtliche Gestaltung habe einer Steuerumgehung (Steuerminderung) dienen sollen. Dem FA kann insoweit nicht gefolgt werden, als es vorträgt, der Klin sei es bei der rechtlichen Konstruktion um eine Gewerbesteuerersparnis durch Inanspruchnahme der Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2 GewStG gegangen. Aus den dem Gericht vorgelegten Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass die Klin bei der Planung der Umstrukturierung der ... ... Gruppe von einer Belastung des Gewinns aus der Veräußerung der ... OHG-Anteile an die ... GmbH mit Gewerbesteuer gerechnet und dies in ihre Überlegungen einbezogen hat (vgl. Darstellung der u. a. der steuerlichen Aspekte der Umstrukturierung der ... Gruppe durch die ... vom 28.12.1989 Seite 15-17, 20, 21, 25-28). Dies entsprach auch der damaligen Rechtsauffassung, wie sie in Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 der im Streitjahr geltenden GewStR zum Ausdruck kam. Ende 1991 erschien eine erste Veröffentlichung einer dagegen gerichteten Rechtsansicht von Hild in DB 1991, 1904 ff. Die Finanzrechtsprechung wurde erstmals 1992 mit dieser Problematik konfrontiert (vgl. FG Münster Az.: 9 K 3752/92 G Urteil vom 30.6.1995, EFG 1996, 448), was schließlich zur Entscheidung des BFH in Abweichung von Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR im Urteil vom 27.3.1996 (I R 89/95, a.a.O.) geführt hat. Angesichts dessen konnte die Klin - und ist sie auch ihrem eigenen Vortrag zufolge - im Zeitpunkt der Umstrukturierung der ... Gruppe im Dezember 1989 von keiner Gewerbesteuerersparnis bei der gewählten rechtlichen Umgestaltung ihres aktiven Geschäftsbetriebs (d. h. Einbringung des aktiven Betriebs gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten an der ... OHG zum Buchwert und anschließende Veräußerung der OHG-Anteile an die ... GmbH zum Verkehrswert) ausgehen. Es besteht daher die Vermutung, dass die von der Klin gewählte rechtliche Gestaltung keiner Steuerumgehung (GewSt-Ersparnis) dienen sollte.

Für die Vermutung einer Gestaltung mit Missbrauchsabsicht hat das FA keine plausiblen Erklärungen geliefert. Es kann dahinstehen, ob ein von Anfang an geplantes Vorgehen gegen die Anwendung der Regelung in Abschnitt 41 Abs. 2 Satz 5 der GewStR durch die Klin bereits den Schluss darauf zuließe, die gewählte rechtliche Konstruktion habe der Steuerumgehung (Steuerminderung) dienen sollen. Für diese Behauptung hätte das FA zumindest Indizien angeben müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Feststellungslast für Indiztatsachen trägt aber derjenige, der sich auf sie beruft (vgl. BFH vom 28.1.1992 VIII 7/88, BStBl II 1993, 84).

Die Klage konnte aber insoweit keinen Erfolg haben, als die Klin die Kürzung des Gewerbertrags 1989 nach § 9 Nr. 2 GewStG in Höhe eines über dem vom Prüfer in Tz. 3.22 des Bp-Berichts vom 30.7.1993 angesetzten Veräußerungsgewinn liegenden Betrages von 92.482.979 DM begehrt. An dieser Feststellung des Prüfers zu zweifeln, besteht für den Senat kein Anlass.

Der Gewerbeertrag war daher auf 356.595 DM [5 % aus (99.614.905 ./. 92.482.979) ./. 26 (= Rundung auf volle 100 DM)] und der einheitliche GewSt-Meßbetrag 1989 somit auf 436.369 DM herabzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.