LAG München - Urteil vom 12.01.2011
11 Sa 658/10
Normen:
BGB § 242; BGB § 611 Abs. 1; BGB § 613a Abs. 5; BGB § 613a Abs. 6 S. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2;
Vorinstanzen:
ArbG München, vom 01.06.2010 - Vorinstanzaktenzeichen 30 Ca 12471/09

Verwirkung des Widerspruchsrechts gegen Betriebsübergang bei Festhalten an insolvenzgefährdetem Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin und Erklärung des Widerspruchs erst 38 Monate nach unzureichender Unterrichtung über Betriebsübergang; unzulässiger Weiterbeschäftigungsantrag bei fehlender Bestimmtheit

LAG München, Urteil vom 12.01.2011 - Aktenzeichen 11 Sa 658/10

DRsp Nr. 2011/2755

Verwirkung des Widerspruchsrechts gegen Betriebsübergang bei Festhalten an insolvenzgefährdetem Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin und Erklärung des Widerspruchs erst 38 Monate nach unzureichender Unterrichtung über Betriebsübergang; unzulässiger Weiterbeschäftigungsantrag bei fehlender Bestimmtheit

Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers, nach unzureichender Information des Betriebsveräußerers, durch Festhalten am insolvenzgefährdeten Arbeitsverhältnis und Erklärung des Widerspruchs 38 Monate nach der Information über den Betriebsübergang.

1. Für die Klage auf Weiterbeschäftigung ist ein Rechtschutzbedürfnis nur dann zu bejahen, wenn der Antrag inhaltlich so bestimmt ist, dass aus ihm vollstreckt werden kann; wird die Art der Weiterbeschäftigung durch die Arbeitgeberin bestritten, genügt der bloße Antrag auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen ohne Angabe der Art der Tätigkeit und ohne nähere Eingrenzung der zeitlichen Bedingungsgeltung nicht den erforderlichen Mindestinhalten für einen vollstreckungsfähigen Weiterbeschäftigungsantrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und schließt die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus; die Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann. 3. Auch wenn aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung das Umstandsmoment schwächer ausgeprägt ist, weil der Arbeitnehmer nicht über den Gesamtbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Betriebserwerberin disponiert hat, deckt eine Zeitspanne von etwa 38 Monaten in einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis einen so langen zeitlichen Bereich ab, bei dem die früheren Arbeitsvertragsparteien regelmäßig zu erkennen geben, dass sie sich auf den Bestand des neuen Arbeitsverhältnisses eingerichtet haben, so dass die Betriebsveräußerin darauf vertrauen darf, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wird. 4. Zur Erfüllung des Umstandsmoments reichen angesichts einer außergewöhnlich langen Zeit zwischen Informationsschreiben und Ausübung des Widerspruchsrechts (38 Monate) bei einer Gesamtbetrachtung auch weniger gewichtige Umstände als die Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses aus. 5. Gibt der Arbeitnehmer durch seine Zustimmung zum Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze nachhaltig zu erkennen, dass er zu seiner Arbeitgeberin (der Betriebserwerberin) auch in Zeiten großer wirtschaftlicher Not steht, kann dies auch als bestätigende Disposition über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Betriebserwerberin gewertet werden. 6. Nimmt der Arbeitnehmer noch nicht einmal die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Anlass nimmt, sein Widerspruchsrecht auszuüben, sondern wartet er auch insoweit nochmals mehr als zwei Monate, bringt er auch insoweit sein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin zum Ausdruck. 7. Angesichts dieser Umstände braucht die Betriebsveräußerin nicht mehr damit zu rechnen, dass der Arbeitnehmer den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit ihr zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs noch geltend machen wird; das insoweit bei ihr entstandene Vertrauen ist angesichts eines sehr langen Zeitablaufs auch schutzwürdig, insbesondere wenn der Arbeitnehmer alsbald nach Aufnahme der Arbeit bei der Betriebserwerberin die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens in Bezug auf die Bezeichnung der Erwerberin und ihren Sitz erkennen und sich auf die konkreten Verhältnisse einstellen konnte.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 01.06.2010 - 30 Ca 12471/09 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

BGB § 242; BGB § 611 Abs. 1; BGB § 613a Abs. 5; BGB § 613a Abs. 6 S. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2;

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres früheren Arbeitsverhältnisses nach einem Teilbetriebsübergang und über die vom Kläger begehrte Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen. Der Kläger war ab 04.08.1997 im Bereich "Halbleiter" als "Design Ingenieur" bei der S. AG beschäftigt, wobei sein Arbeitsverhältnis zum 01.04.1999 durch einen Teilbetriebsübergang in Form einer Ausgliederung des "Halbleiter"-Bereichs auf die Beklagte überging.

Mit Schreiben vom 30.03.2006, dessen Erhalt der Kläger am Folgetag bestätigte, informierte die Beklagte über einen Teilbetriebsübergang auf die Q. AG.

Die Eingangsabsätze lauten wie folgt:

"Mitteilung über den Betriebsübergang von der I. T. AG auf die Q. AG

Sehr geehrter Herr Dr. F.,

wie wir Ihnen bereits mitgeteilt haben, wird die I. T. AG ihren Geschäftsbereich Speicherprodukte in eine separate Speichergesellschaft ausgliedern.

In diesem Zusammenhang wird der Geschäftsbereich Speicherprodukte mit allen am Standort Mü. dazugehörenden Einheiten, die bereits heute in dem Betrieb MP. Mü. zusammengefasst sind, aufgrund eines Einbringungsvertrages in eine eigenständige Tochtergesellschaft der I. T. AG eingebracht. Dabei wird der Betrieb MP. Mü. auf diese Tochtergesellschaft übertragen, deren Gesellschaftsanteile heute zu 100 % von der I. T. AG gehalten werden (Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB). Bei der Tochtergesellschaft handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die seit längerem zum I.-Konzern gehört, aber bisher keine Geschäftstätigkeit ausübte und künftig unter dem Namen Q. AG firmieren wird. Außerdem ist es weiterhin unsere Absicht, die Q. AG an der Börse zu platzieren.

..."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das vorgenannte Schreiben (vgl. Bl. 13/16 d. A.) Bezug genommen.

Seit dem 01.05.2006 war der Kläger bei der Q. AG mit einem zuletzt bezogenen monatlichen Grundeinkommen in Höhe von 0,- € brutto beschäftigt.

Mit Schreiben vom 02.05.2006 (vgl. Bl. 95 d. A.) teilte die Q. AG dem Kläger mit, dass sich seine Funktionsbezeichnung geändert habe und er fortan den Titel "Senior Project Manager DRAM and Logic Development" führe.

Mit weiterem Schreiben vom 28.11.2006 (vgl. Bl. 96 d. A.) informierte die Q. AG den Kläger über den Wegfall des "I.-Faktors", dem der Kläger am 30.11.2006 unterschriftlich zustimmte.

Im Mai 2007 bezog der Kläger von der Q. AG eine Sonderzuwendung in Höhe von 0,- € brutto.

Mit Schreiben vom 12.01. und 13.06.2007 teilte die Q. AG dem Kläger mit, dass sich sein Jahreszieleinkommen ab dem 01.10.2006 auf 0,- € und ab 01.06.2007 auf insgesamt 0,- € brutto erhöht habe.

Mit weiterem Schreiben vom Januar 2008 informierte die Q. AG den Kläger dahingehend, dass seine Position mit Wirkung ab dem 01.01.2008 dem Individual Grade 14 zugeordnet worden sei. Dies bedeutete im Ergebnis eine Beförderung des Klägers, der nunmehr den "Business Title" des "Principal Digital Design" führte.

Infolge weitgehender wirtschaftlicher Schwierigkeiten stellte die Q. AG im Januar 2009 beim Amtsgericht München - Insolvenzgericht - Insolvenzantrag. Dieses ordnete mit Beschluss vom 23.01.2009 die vorläufige Insolvenzverwaltung an, bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter und eröffnete sodann am 01.04.2009 das Insolvenzverfahren.

Um das Insolvenzgeld vorzufinanzieren, schlossen die Q. AG und die einzelnen unterzeichnenden Arbeitnehmer, darunter auch der Kläger, am 30.01. und 19.02.2008 einen Vertrag mit der C. AG, Filiale Mü., über den Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt, begrenzt auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze.

Im vorgenannten Vertrag, auf den im Übrigen Bezug genommen wird (vgl. Bl. 103/108 d. A.), ist bestimmt, dass "der Arbeitnehmer" seine Ansprüche auf Netto-Arbeitsentgelt i. S. v. § 185 Abs. 1 SGB III regresslos an die C. AG verkauft bzw. diese auf das an die Stelle des entsprechenden Nettoarbeitsentgelts tretende Insolvenzgeld an die Bank abtritt Zug um Zug gegen Zahlung der entsprechenden Beträge.

Mit Schreiben vom 05.06.2009 (vgl. Bl. 17/19 d. A.) widersprach der Kläger dem Betriebsübergang auf die Q. AG gegenüber der Beklagten.

Er hat die Auffassung vertreten, er habe trotz des zwischenzeitlichen Zeitablaufs noch wirksam dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen können, weil das Unterrichtungsschreiben vom 30.03.2006 fehlerhaft sei. So sei er nicht über die korrekte Bezeichnung des übernehmenden Unternehmens und dessen Anschrift informiert worden, ebenso wenig über die Höhe des Grundkapitals.

Das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt, weil es hierfür am sog. Umstandsmoment fehle.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 01.05.2006 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger mit Schreiben vom 30.03.2006 ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert worden sei, da er seit 01.05.2006 genau gewusst habe, wer sein Vertragspartner und Arbeitgeber sein werde. Jedenfalls habe er im Laufe der Jahre auch positiv Kenntnis über die Rechtsform seines neuen Arbeitgebers erlangt.

Im Übrigen sei die Ausübung des Widerspruchsrechts aufgrund des langen Zeitablaufs verwirkt. Das erforderliche Umstandsmoment folge daraus, dass der Kläger durch Abänderung seines Arbeitsvertrages hinsichtlich der variablen Vergütung über sein Arbeitsverhältnis disponiert habe und vor allem daraus, dass er dem Verkauf seiner Ansprüche auf Arbeitsentgelt an die C. AG zugestimmt habe. Dabei sei er im Gruppenvertrag und in seiner Einzelerklärung jeweils ausdrücklich als Arbeitnehmer der Q. AG bezeichnet worden.

Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 01.06.2010, auf das hinsichtlich seiner Sachdarstellung, der gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass der Kläger jedenfalls sein Widerspruchsrecht hinsichtlich des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses verwirkt habe.

So sei das erforderliche Zeitmoment bei einem Zeitraum von über drei Jahren ohne weiteres als erfüllt anzusehen. Bei einem so langen Zeitraum sei für die Verwirklichung des Umstandsmoments ausreichend, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gebe, dass er an seinem Vertragsverhältnis mit dem Betriebserwerber festhalte. Derartiges ergäbe sich aus der Gesamtschau der Verhaltensweisen des Klägers. Auf eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses komme es insoweit nicht zwingend an.

Gegen das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 18.06.2010 zugestellte Endurteil hat der Kläger durch seine anwaltschaftlichen Vertreter am 02.07.2010 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 17.09.2010 am selben Tage begründet.

Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verweist der Kläger erneut auf die seiner Meinung nach unzureichende Unterrichtung der Beklagten im Informationsschreiben vom 30.03.2006, insbesondere auf die fehlerhafte Bezeichnung der Betriebserwerberin.

Ebenso fehlten ausreichende Angaben über Sitz und Geschäftsadresse der Betriebserwerberin. Schließlich sei auch keine hinreichende Nachinformation durch die Beklagte erfolgt.

Er rügt, dass das Erstgericht zu Unrecht von einer Verwirkung seines Widerspruchsrechts ausgegangen sei. Es habe übersehen, dass der Gesetzgeber sich ausdrücklich gegen eine Höchstfrist zur Ausübung des Widerspruchsrechts entschieden habe. Durch das Zuwarten nach dem Insolvenzantrag der Q. AG sei kein Umstandsmoment gesetzt worden, Gleiches gelte für das Einverständnis des Klägers mit dem Wegfall des sog. "I.-Faktors" und der akzeptierten Gehaltserhöhung. Auch mit seiner Beförderung sei kein vertrauensbildendes Umstandsmoment zugunsten der Beklagten entstanden. Entsprechendes gelte für den Vertrag über den Ankauf von Nettoentgeltansprüchen durch die C. AG, dadurch sei das Arbeitsverhältnis nicht auf eine neue Grundlage gestellt worden. Die Annahme, dass ein Arbeitsverhältnis durch die Abtretung von Gehaltsansprüchen auf eine neue Grundlage gestellt werde, sei abseitig.

Auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment ergebe die Gesamtschau nicht, dass das Widerspruchsrecht verwirkt sei.

Der Kläger beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 01.06.2010, Az.: 30 Ca 12471/09, wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 01.05.2006 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 30.03.2006 ordnungsgemäß erfolgt sei.

Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Aus der Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment sei abzuleiten, dass bei einem sehr langen Zeitraum - wie vorliegend - die Disposition des Arbeitnehmers über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber nur eine mögliche Konstellation zur Bestätigung des Umstandsmoments sei. Der Arbeitnehmer könne daneben noch auf andere Weise zum Ausdruck bringen, dass er den Betriebserwerber als seinen Arbeitgeber akzeptiert habe.

Die Beklagte verteidigt insoweit den arbeitsgerichtlichen Entscheid und verweist auf die Gesamtschau der ausreichenden Umstandsmomente hinsichtlich des Wegfalls des sog. "I.-Faktors", der Gehaltserhöhungen, der Sonderzahlung, der Beförderungen und des Zuwartens des Klägers nach dem Insolvenzantrag der Q. AG sowie schließlich auf die Abtretung der Gehaltsansprüche im Zusammenhang mit dem Insolvenzgeld.

Zum Beschäftigungsanspruch vertritt die Beklagte die Auffassung, dieser richte sich auf eine unmögliche Leistung, weil der Bereich "Speicherprodukte" vollständig ausgegliedert worden und bei der Beklagten damit nicht mehr vorhanden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 17.09.2010 und 13.12.2010 sowie der Beklagten vom 21.10.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg, denn er hat das ihm zustehende Widerspruchsrecht gem. § 613 a Abs. 6 BGB verwirkt, sodass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht über den 01.05.2006 hinaus fortbestand.

I. Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.

II. 1. Der vom Kläger zuletzt im Berufungsrechtszug verfolgte Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziff. 3. ist unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Für die Klage auf Weiterbeschäftigung ist ein Rechtschutzbedürfnis nur dann zu bejahen, wenn der Antrag inhaltlich so bestimmt ist, dass aus ihm vollstreckt werden kann (vgl. KREtzel, 9. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 285 m. w. N.). Da die Art der Weiterbeschäftigung vorliegend durch die Beklagte bestritten ist, genügt der bloße Antrag auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen ohne Angabe der Art der Tätigkeit und ohne nähere Eingrenzung der zeitlichen Bedingungsgeltung nicht den erforderlichen Mindestinhalten für einen vollstreckungsfähigen Weiterbeschäftigungsantrag.

2. Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet, da das Widerspruchsrecht des Klägers gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB im Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt war.

3. Der Widerspruch des Klägers scheitert nicht bereits an der Überschreitung der einmonatigen Widerspruchsfrist gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB. Denn das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 30.03.2006 genügte nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB und konnte daher die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger nicht in Lauf setzen (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 357/08, zit. n. Juris).

Das Informationsschreiben vom 30.03.2006 war jedenfalls deshalb unzureichend, weil die zunächst übernehmende Firma nicht hinreichend genau bezeichnet war, vor allem fehlte eine konkrete Anschrift der Übernehmerin, deren konkrete Bezeichnung zum Übernahmezeitpunkt ebenso wie eine konkrete Information über die im Informationsschreiben bezeichnete Q. AG als künftige Übernehmerin, einschließlich deren Vertretungsverhältnisse.

Eine etwaige spätere Kenntnis des Klägers von diesen Umständen ist unerheblich, da eine nacheilende "Information" insoweit nicht stattfindet (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 558/08, zit. n. Juris u. LAG München, U. v. 05.07.2010, 3 Sa 141/10).

Eine unvollständige Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB kann zwar vervollständigt werden, ist aber dann in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchzuführen und im Falle einer Vervollständigung aus Gründen der Rechtsklarheit auch als solche zu bezeichnen, damit die Arbeitnehmer vom nunmehrigen Beginn der Widerspruchsfrist Kenntnis erlangen (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 558/08, aaO.). Eine derartige Nachunterrichtung ist jedoch vorliegend von der Beklagten nicht vorgetragen.

4. Das Widerspruchsrecht des Klägers war jedoch im Zeitpunkt seiner Ausübung am 05.06.2009 verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613 a Abs. 5 und Abs. 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten.

Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann.

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, bspw. von sechs Monaten, abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei bzw. sechs Monaten nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 357/08, aaO. m. w. N.).

5. Bei Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung im Streitfalle vor.

a) Das Zeitmoment ist erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen (vgl. BAG, U. v. 27.11.2008, 8 AZR 174/07, zit. n. Juris). Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des Zeitmoments in Lauf. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das sog. Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen, festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufs, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen.

Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende April 2006, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 30.03.2006 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB) für den Kläger ablief.

Dieser hat erst über 38 Monate nach Zugang des Informationsschreibens über den Betriebsübergang Widerspruch hiergegen erhoben.

Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (vgl. BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 176/07, zit. n. Juris).

Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war.

Bereits ein Zeitraum von über 14 ½ Monaten nach Ablauf der gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des Zeitmoments zu bejahen (vgl. BAG, U. v. 23.07.2008, 8 AZR 357/08, aaO.).

Auch wenn man bei der gebotenen Gesamtbetrachtung annimmt, dass vorliegend das Umstandsmoment schwächer ausgeprägt ist, da der Kläger nicht über den Gesamtbestand des Arbeitsverhältnisses disponiert hat, deckt die Zeitspanne von etwa 38 Monaten in einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis einen so langen zeitlichen Bereich ab, bei dem die früheren Arbeitsvertragsparteien regelmäßig zu erkennen geben, dass sie sich auf den Bestand des neuen Arbeitsverhältnisses eingerichtet haben, so dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen.

b) Auch das Umstandsmoment ist erfüllt.

Der Kläger hat durch sein Verhalten nach dem vollzogenen Betriebsübergang, insbesondere in der Gesamtschau der getroffenen Vereinbarungen mit seinem neuen Arbeitgeber und seinen Reaktionen im Zusammenhang mit der Insolvenzreife der Q. AG, auch das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat.

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, z. B. Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung sowie Höhe der Arbeitsvergütung, diese geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, z. B. der Abschluss eines Aufhebungsvertrages bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung, oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 357/08, aaO.).

In der vorgenannten Form hat der Kläger nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert.

c) Trotzdem hat der Kläger vorliegend das Umstandsmoment erfüllt.

Die Kammer folgt insofern der Rechtsansicht der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts München (U. v. 05.07.2010, 3 Sa 141/10), wonach eine Disposition allein über den Bestand des Arbeitsverhältnisses kein Ausschließlichkeitskriterium für das Eingreifen des Umstandsmoments darstellt, sondern daneben auch andere Dispositionen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses in der Gesamtschau des zu berücksichtigenden Einzelfalles ein entsprechendes Umstandsmoment erfüllen können.

Der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts (z. B. im U. v. 23.07.2009, 8 AZR 357/08, aaO.), wonach das Umstandsmoment "regelmäßig" dann gegeben sei, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert habe, macht deutlich, dass die Bestandsdisposition kein Ausschließlichkeitskriterium für das Umstandsmoment sein kann.

Dies ergibt sich auch aus der vom Bundesarbeitsgericht zugrunde gelegten Wechselwirkung von Zeit- und Umstandsmoment. Diese These würde partiell leer laufen, wenn es nur bei einer Bestand-Disposition zu einer Verwirkung des Widerspruchsrechts kommen könnte, nicht aber Dispositionen über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Denn dann wäre auch das ausgeprägteste Zeitmoment nicht geeignet, die Anforderungen an das Umstandsmoment zu senken. In Bezug auf die Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses gibt es nur ein Ja oder Nein, nicht aber eine graduelle Abstufung (vgl. LAG München, U. v. 05.07.2010, aaO.). Der Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment in Form "kommunizierender Röhren" wäre damit der Boden entzogen.

In Anwendung der vorgenannten Überlegungen hat das Bundesarbeitsgericht in Einzelfällen auch andere, weniger gewichtige Umstände bei deutlich verwirktem Zeitmoment genügen lassen, z. B. ein Rechtsanwaltsschreiben, das den Betriebsübergang als gegebene Tatsache hinstellte (vgl. BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 205/07, zit. n. Juris) oder die Weiterarbeit des Arbeitnehmers trotz prekärer wirtschaftlicher Lage des Unternehmens und Falschinformation (vgl. BAG, U. v. 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zit. n. Juris).

Daher reichen vorliegend angesichts der außergewöhnlich langen Zeit zwischen Informationsschreiben und Ausübung des Widerspruchsrechts bei einer Gesamtbetrachtung die weniger gewichtigen Umstände als die Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Erfüllung des Umstandsmoments aus. Dabei hat das Erstgericht zu Recht auch darauf hingewiesen, dass die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB eine gesetzgeberische Grundentscheidung ist, jedenfalls besteht bei einem derart langen Zeitablauf für den Anspruchsgegner regelmäßig ein erhöhter Vertrauenstatbestand dahingehend, dass die Rechtsausübung nicht mehr vorgenommen wird.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht ein Umstandsmoment darin gesehen, dass er durch seine Zustimmungen vom 30.01. und 19.02.2008 über den Ankauf von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze deutlich und nachhaltig zu erkennen gegeben hat, dass er zu seinem Arbeitgeber, der Q. AG, auch in Zeiten großer wirtschaftlicher Not stehe. Gerade in Kenntnis des Insolvenzantrags seines Arbeitgebers, der Q. AG, hat er im Zusammenwirken mit seinem damaligen Arbeitgeber, dessen vorläufigen Insolvenzverwalter und der C. AG an einer Maßnahme mitgewirkt, die nach außen hin deutlich machte, dass er die Q. AG als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert hatte, aus deren ungünstigen wirtschaftlichen Lage, in der sie sich befand, gegenüber der Beklagten keine Ansprüche mehr herleiten wollte, vielmehr er am Bestand seines Arbeitsverhältnisses zur Q. AG festhalten wollte. Insoweit kann dies auch als bestätigende Disposition über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Q. AG bewertet werden.

Dieses Festhalten des Klägers wird auch dadurch bestätigt, dass er noch nicht einmal die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Anlass nahm, sein Widerspruchsrecht auszuüben, sondern auch insoweit nochmals mehr als zwei Monate zuwartete.

Damit hat der Kläger dokumentiert, er wolle selbst bei Existenzgefährdung der "neuen"

Arbeitgeberin am Arbeitsverhältnis mit dieser festhalten. Er hat sein Arbeitsverhältnis mit deren Schicksal durch diesen Vorgang eng verknüpft und damit auch nach außen dokumentiert, dass er selbst bei einem erkennbaren Risiko mit Blick auf eine ungewisse berufliche Zukunft bei der Q. AG die Rückkehr zum früheren Arbeitgeber nicht anstrebte.

In diesem Zusammenhang gewinnen auch die Einzelumstände des Wegfalls des sog. "I.-Faktors", der Gehaltserhöhungen, der vereinnahmten Sonderzahlungen sowie der Beförderung eine Bedeutung, die sie in singulärer Betrachtung nicht erlangen würden.

Denn mit dem Festhalten des Klägers an seinem derart gestalteten Arbeitsverhältnis in prekärer wirtschaftlicher Situation der Q. AG hat er auch deutlich gemacht, dass es ihm ein wesentliches Anliegen war, das Arbeitsverhältnis im nunmehrigen Zuschnitt über Beförderung und Gehaltserhöhung mit der Q. AG fortführen zu können.

Damit erscheint auch seine Zustimmung zum Wegfall des sog. "I.-Faktors" in einem zusätzlichen Licht, denn auch dadurch dokumentierte der Kläger, dass ihm nicht primär an einer uneingeschränkten Fortführung des Arbeitsverhältnisses ohne Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen mit seinem neuen Arbeitgeber lag, sondern er auch durch eine entsprechende Verzichtserklärung sich von den bisherigen Bedingungen zugunsten seines neuen Arbeitgebers zu lösen bereit war, bei gleichzeitiger Distanzierung von seinem bisherigen Arbeitgeber.

Angesichts dieser Umstände brauchte die Beklagte nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit ihr zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs noch geltend machen werde. Das insoweit bei ihr entstandene Vertrauen ist auch schutzwürdig angesichts des langen Zeitablaufs und auch mit Rücksicht darauf, dass er alsbald nach Aufnahme der Arbeit bei der Q. AG die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens in Bezug auf die Bezeichnung der Erwerberin und ihren Sitz erkennen und sich auf die konkreten Verhältnisse einstellen konnte. Insoweit hat der Einwand der Beklagten, seit dem 01.05.2006 habe der Kläger genaue Kenntnis darüber, wer sein Vertragspartner bzw. Arbeitgeber sei, einen abwägungserheblichen Kern.

6. Die Beklagte kann sich schließlich als Veräußerin des Teilbetriebs auf die Kenntnis der Q. AG als Übernehmerin berufen, da es der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht, insoweit den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber als Einheit zu behandeln (vgl. BAG, U. v. 23.07.2009, 8 AZR 357/08, aaO.).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde zugelassen, insbesondere auch deshalb, da in einem vergleichbaren Parallelfall (3 Sa 141/10, LAG München) die zugelassene Revision beim Bundesarbeitsgericht bereits anhängig ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung verwiesen.

Vorinstanz: ArbG München, vom 01.06.2010 - Vorinstanzaktenzeichen 30 Ca 12471/09