FG Berlin-Brandenburg - Urteil vom 16.12.2008
6 K 923/06
Normen:
AO § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1; KVG § 4 Abs. 2 S. 2; EinigVtr; KStG § 44; KStG § 8 Abs. 1; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 1; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 2; EStG § 20 Abs. 2a;
Fundstellen:
EFG 2009, 547

Wirtschaftliches Eigentum von Kommunen an den von einer GmbH gehaltenen Aktien eines Energieversorgungsunternehmens

FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.12.2008 - Aktenzeichen 6 K 923/06

DRsp Nr. 2009/4861

Wirtschaftliches Eigentum von Kommunen an den von einer GmbH gehaltenen Aktien eines Energieversorgungsunternehmens

Überträgt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben einer GmbH, deren Gesellschafter ausschließlich Kommunen sind, die Rechte an und aus den Aktien eines regionalen Energieversorgungsunternehmens (AG), wobei die durch § 4 Abs. 2 Satz 2 Kommunalvermögensgesetz i.V.m. dem Einigungsvertrag geschaffene Rechtsposition der einzelnen Kommunen nicht berührt werden soll und verweisen auch die nach Änderung des GmbH-Gesellschaftsvertrags von der GmbH mit einzelnen Kommunen abgeschlossenen Treuhandverträge in den Präambeln auf die Restitutions- und Kommunalisierungsansprüche der Kommunen hinsichtlich der örtlichen Energieversorgungsunternehmen nach § 4 KVG, verbleibt das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien bei den Kommunen. Danach sind die von der GmbH vereinnahmten Dividenden in Höhe ihrer Weiterleitung an die Kommunen als durchlaufende Posten zu erfassen. Eine Anrechnung einbehaltener Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer scheidet aus, wenn zudem die Chancen und Risken der Wertentwicklung der Aktien den Kommunen zugewiesen werden, zulasten der GmbH Verfügungsbeschränkungen und korrespondierend umfassende Übertragungsverpflichtungen zugunsten der Kommunen bestehen sowie die laufenden Ergebnisse der AG bei wirtschaftlicher Betrachtung den Kommunen zufließen.

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Normenkette:

AO § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1; KVG § 4 Abs. 2 S. 2; EinigVtr; KStG § 44; KStG § 8 Abs. 1; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 1; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 2; EStG § 20 Abs. 2a;

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Klägerin, die zivilrechtliche Inhaberin der Aktien an der A. AG (im Folgenden: A. AG) ist, auch wirtschaftliche Eigentümerin im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung - AO - ist. Hintergrund des Rechtsstreits ist die Frage, ob die Klägerin die von der A. AG entrichtete anrechenbare Körperschaftsteuer und die von der A. AG einbehaltene Kapitalertragsteuer auf ihre eigene Körperschaftsteuerschuld anrechnen kann.

Die Klägerin wurde mit notariellem Vertrag vom 06. Mai 1996 gegründet. Gesellschafter der Klägerin sind ausschließlich bestimmte Kommunen in C. und D. (im Folgenden: Gesellschafter oder Kommunen). Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Wahrnehmung der kommunal- und gesellschaftsrechtlich zulässigen Interessenvertretung, insbesondere die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten der kommunalen Aktionäre in der A. AG. Die Klägerin soll ihre Gesellschafter bei der Sicherung einer wirtschaftlichen und ökologischen Energieversorgung unterstützen.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Kommunalvermögensgesetz - KVG - hatte jede mit Strom oder Fernwärme versorgte Kommune im Gebiet des Art. 3 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 einen Anspruch auf Übertragung von Aktien an dem die Versorgung betreibenden regionalen Energieversorgungsunternehmen. Damaliger Energieversorger der an der Klägerin beteiligten Kommunen war die B. AG (im Folgenden: B. AG), deren Rechtsnachfolgerin die A. AG ist. Da die Gesellschafter der Klägerin nicht die Gründung eigener Stadtwerke anstrebten, standen ihnen nach Feststellung der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben - BvS - insgesamt rund 26 % der Aktien der B. AG zu. Durch die Fusion von vier regionalen Stromversorgern zur A. AG beträgt der Anteil an der A. AG nunmehr rund 6 %.

Am 15. Juni 1996 schlossen die BvS und die Klägerin einen "Vertrag zur treuhänderischen Übertragung der Rechte an und aus den Aktien an der B. AG". Ausweislich der Präambel dieses Vertrages sollte die Klägerin die Aktien an der B. AG treuhänderisch für insgesamt ca. 428 Städte und Gemeinden halten. Die Präambel des Vertrages stellte außerdem klar, dass durch die Übertragung der Aktien an der B. AG auf die Klägerin die vom Einigungsvertrag und KVG geschaffene Rechtsposition der einzelnen Kommunen nicht berührt werden solle. Nach § 3 des Vertrages, der mit "Treuhandauftrag" überschrieben war, waren sich die BvS und die Klägerin darüber einig, dass die Klägerin die ihr abgetretenen Rechte nur treuhänderisch für die gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 KVG anspruchsberechtigten Kommunen wahrnehmen solle. Anderslautende Vereinbarungen zwischen der Klägerin und einzelnen Kommunen wurden aber ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Weiter verpflichtete sich die Klägerin, die ihr übertragenen Aktien auf schriftliches Verlangen der Kommunen auf diese zu übertragen. Die Gewinnausschüttungen sollten den Kommunen zustehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Übertragungsvertrages verweist der Senat auf Anlage 2 der Klageschrift.

Am 16. September 1999 wurde der Gesellschaftsvertrag der Klägerin vollständig neu gefasst. Am gleichen Tag schlossen 141 der Kommunen - von denen die Mehrheit an der Klägerin als Gesellschafter beteiligt ist - mit der Klägerin gleichlautende und als "Treuhandvertrag" bezeichnete Verträge (im Folgenden: Treuhandvertrag oder Treuhandverträge). Die anderen Kommunen beließen es bei der bestehenden Vertragslage aufgrund des Übertragungsvertrages zwischen der BvS und der Klägerin. Die nach Maßgabe der Treuhandverträge zwischen der Klägerin und den Kommunen vom 16. September 1999 gehaltenen Aktien werden nachfolgend entsprechend der von den Beteiligten eingeführten Diktion als "Treuhand-Aktien" bezeichnet; die zugunsten der anderen Kommunen gehaltenen Aktien werden als "Nicht-Treuhand-Aktien" bezeichnet.

Die Treuhandverträge vom 16. September 1999 enthielten im Wesentlichen folgende Regelungen:

- In der Präambel der Treuhandverträge verweisen die Beteiligten auf die Restitutions- und Kommunalisierungsansprüche der Kommunen hinsichtlich der örtlichen Energieversorgungsunternehmen nach § 4 KVG und darauf, dass die Gesellschafter der Klägerin einen Anspruch gegen die BvS auf Übertragung von Anteilen der B. AG hatten. Weiter verweisen die Vertragsparteien darauf, dass die BvS diese Anteile zwischenzeitlich auf die Klägerin übertragen habe, "welche seither die vorgenannten Aktien treuhänderisch für die BvS halte". In der Präambel wird außerdem erläutert, dass den Kommunen auf der Grundlage der Restitutions- und Kommunalisierungsvorschriften ein Anspruch gegen die Klägerin auf Übertragung der Anteile an der A. AG zustehe.

- Nach § 1 des Treuhandvertrages vereinbaren die Vertragsparteien, dass die Klägerin die Aktien für die Kommunen treuhänderisch halten soll. Das Treuhandverhältnis ist auf 10 Jahre befristet und soll sich um fünf auf 15 Jahre verlängern, sofern ein Beteiligter dies spätestens ein Jahr vor Fristablauf fordert.

- Nach § 2 Abs. 1 des Treuhandvertrages ist die Klägerin als Treuhänder berechtigt, sämtliche Gesellschaftsrechte auszuüben, während die Kommunen von der Ausübung dieser Rechte ausgeschlossen sind. Die Kommunen sind auch nicht berechtigt, Weisungen in Bezug auf das Stimmrecht zu erteilen. Die Erträge der Aktien stehen nach § 2 Abs. 2 des Treuhandvertrages der Klägerin zu. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Vergütung und auf Aufwendungsersatz (§ 2 Abs. 3). Sie hat sich jeglicher Verfügung über die Aktien zu enthalten (§ 2 Abs. 4). Die Kommunen sind nicht verpflichtet, die Klägerin von Verpflichtungen freizustellen, die aus der Führung der Treuhand entstehen (§ 2 Abs. 6).

- Als Gegenleistung für die Einräumung des Treuhandverhältnisses erhalten die Kommunen nach § 3 des Treuhandvertrages ein jährliches Entgelt in Höhe einer marktüblichen Darlehensverzinsung. In § 3 Abs. 2 ist geregelt, dass zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos der Klägerin der jährliche Entgeltanspruch der Kommunen insoweit und insofern nicht entsteht, als das über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandene Vermögen der Klägerin zur Erfüllung aller Entgeltansprüche aus den Treuhandverhältnissen nicht ausreichend ist.

- Das Treuhandverhältnis endet nach § 5 Abs. 1 des Treuhandvertrages mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin, mit der Abtretung der treuhänderisch für die Kommunen gehaltenen Aktien an einen Dritten und wenn Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung in die treuhänderisch gehaltenen Aktien ausgebracht werden. Für diesen Fall tritt die Klägerin die Aktien bereits im Treuhandvertrag an die Kommunen ab, und zwar aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Beendigung der Treuhand. Nach § 5 Abs. 2 des Treuhandvertrages kann das Treuhandverhältnis von jedem Beteiligten mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. § 5 Abs. 3 sieht vor, dass das Treuhandverhältnis nach seiner Beendigung nach den entsprechenden Regelungen dieses Vertrages und des Gesetzes abgewickelt wird.

- Nach § 6 Abs. 1 des Treuhandvertrages verzichten die Kommunen für die Dauer des Treuhandverhältnisses auf die Geltendmachung ihrer in der Präambel genannten Ansprüche. Nach § 6 Abs. 2 verzichten die Kommunen mit der vertragsgerechten Beendigung des Treuhandverhältnisses (vgl. § 5) endgültig auf die in der Präambel genannten Ansprüche.

Weder der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf das Muster der Treuhandverträge vom 16. September 1999 verwiesen (Anlage 4 der Klageschrift).

Am 14. April 2000 nahm die A. AG eine Gewinnausschüttung für das Jahr 1999 vor. Während die Steuerbescheinigung gemäß § 44 Körperschaftsteuergesetz alter Fassung - KStG a.F. - hinsichtlich der Nicht-Treuhand-Aktien zugunsten der berechtigten Kommunen erteilt wurde, stellte die A. AG hinsichtlich der auf die Treuhand-Aktien entfallenden Dividende der Klägerin eine Steuerbescheinigung nach § 44 KStG a.F. aus, wonach die steuerpflichtige Bruttodividende EUR ... (DM ...), die anrechenbare Körperschaftsteuer EUR ... (DM ...) und die Kapitalertragsteuer EUR ... (DM ...) betrugen.

Am 06. April 2001 schüttete die A. AG den Gewinn für das Jahr 2000 aus. Der Klägerin wurde auch hier für die Treuhand-Aktien eine Steuerbescheinigung gemäß § 44 KStG

a.F. ausgestellt. Danach betrugen die Bruttodividende EUR ... (DM ...), die anrechenbare Körperschaftsteuer EUR ... (DM ...) und die Kapitalertragsteuer EUR ... (DM ...).

Am 24. Oktober 2000 und 17. Oktober 2001 fassten die Gesellschafter der Klägerin Beschlüsse über die Festlegung der Höhe der Entschädigungen der Kommunen gemäß § 3 der Treuhandverträge. Die Kommunen hatten danach Anspruch auf Entschädigungen in Höhe von EUR ... (DM ...) für das Jahr 2000 und in Höhe von EUR ... (DM ...) für das Jahr 2001.

Die Klägerin aktivierte in ihren Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2000 und 2001 sämtliche auf sie übertragenen und in ihrem zivilrechtlichen Eigentum stehenden Aktien an der A. AG - d.h. sowohl die Treuhand-Aktien als auch die Nicht-Treuhand-Aktien - im Anlagevermögen, und zwar als "Treuhandvermögen". In entsprechender Höhe wurden Treuhandverpflichtungen gegenüber den Kommunen passiviert.

Die Dividendeneinkünfte aus den Nicht-Treuhand-Aktien behandelte die Klägerin in ihrer Gewinn-und-Verlust-Rechnung - GuV - als durchlaufende Posten. Soweit die Dividendeneinnahmen der Klägerin auf Treuhand-Aktien entfielen, berücksichtigte sie diese in der GuV als Betriebseinnahmen. Die auf die Treuhand-Aktien entfallenden Entschädigungen zugunsten der Kommunen wurden als Betriebsausgaben behandelt.

In den Steuererklärungen für die Streitjahre beantragte die Klägerin die Anrechnung der anrechenbaren Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer, soweit diese auf die Treuhand-Aktien entfielen.

Die - hier streitgegenständlichen - Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbescheid ergingen am 06. Juni 2003 (für 2000) und 19. August 2003 (für 2001). In den Bescheiden ging der Beklagte abweichend von der Auffassung der Klägerin davon aus, dass zwischen der Klägerin und den an ihr beteiligten Kommunen auch hinsichtlich der Treuhand-Aktien Treuhandverhältnisse im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO bestünden, sodass auch die Treuhand-Aktien den jeweiligen Kommunen als wirtschaftlichen Eigentümern zuzurechnen seien. Der Beklagte behandelte die auf die Treuhand-Aktien entfallenden Dividenden nicht als Betriebseinnahmen, sondern als verdeckte Einlagen der Kommunen in die Klägerin. Korrespondierend erfasste der Beklagte die gezahlten Entschädigungen nicht als Betriebsausgaben der Klägerin, sondern als verdeckte Gewinnausschüttungen. In der weiteren Konsequenz seiner Rechtsauffassung verweigerte der Beklagte hinsichtlich der Treuhand-Aktien die Anrechnung der auf die Dividenden entfallenden anrechenbaren Körperschaftsteuer und der Kapitalertragsteuer.

Gegen die Bescheide richteten sich die Einsprüche der Klägerin vom 02. Juli 2003 (für 2000) und vom 22. September 2003 (für 2001). Mit einem am 29. Mai 2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt trotz mehrfacher Aufforderung durch die Klägerin keine Einspruchsentscheidung des Beklagten ergangen war.

Am 04. Oktober 2006 ist die Einspruchsentscheidung des Beklagten ergangen. In dieser hat der Beklagte an seiner Auffassung festgehalten, dass die Kommunen - und nicht die Klägerin - wirtschaftliche Eigentümer der Treuhand-Aktien seien.

Der Beklagte hat allerdings nicht an seiner Auffassung festgehalten, dass die Vereinnahmung der Dividenden als verdeckte Einlage und die Zahlung der Nutzungsentschädigung als verdeckte Gewinnausschüttung an die Kommunen zu behandeln seien, und die angefochtenen Bescheide entsprechend geändert. Er vertritt nunmehr die Auffassung, dass die vereinnahmten Dividenden auch im Hinblick auf Treuhand-Aktien als durchlaufender Posten an die Kommunen weiterzuleiten seien, wie dies die Klägerin für die Nicht-Treuhand-Aktien handhabe. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 31. Dezember 2000 und über die gesonderte Feststellung der Endbestände gemäß § 36 Abs. 7 KStG sowie der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1 Satz 3 und 38 Abs. 1 KStG zum 31. Dezember 2001 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Berichterstatter hat das Verfahren durch Beschluss vom 04. Dezember 2008 insoweit abgetrennt und die Kosten dem Beklagten auferlegt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Treuhand-Aktien im wirtschaftlichen Eigentum der Klägerin stünden. Da die steuerrechtliche Zuordnung von Wirtschaftsgütern grundsätzlich dem zivilrechtlichen Eigentum folge, sei bei der Prüfung, ob im Einzelfall ein Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO tatsächlich gegeben sei, ein strenger Maßstab anzulegen. Es sei für die Annahme wirtschaftlichen Eigentums bei den Kommunen nicht hinreichend, dass die Rechtsposition der Klägerin in Bezug auf die Treuhand-Aktien lediglich in einigen Punkten von derjenigen abweiche, die einem zivilrechtlichen Eigentümer typischerweise eigen sei. Vielmehr sei es hierfür erforderlich, dass die tatsächliche Rechtsposition der Klägerin durch massive Abweichungen von der typischen Rechtsposition eines zivilrechtlichen Eigentümers im Innenverhältnis derart eingeschränkt sei, dass das zivilrechtliche Eigentum lediglich als "leere Hülle" anzusehen sei. Dies sei im Streitfall nicht gegeben.

Die Regelung in § 3 des Übertragungsvertrages zwischen der BvS und der Klägerin vom 15. Juni 1996, wonach die Klägerin die Aktien treuhänderisch für die Kommunen halten solle, sei zivilrechtlich fehlgeschlagen. Darin liege nämlich ein Vertrag zulasten Dritter, der nichtig sei. Ob der Vertrag für steuerliche Zwecke gleichwohl nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO zu beachten sei, weil die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis des Rechtsgeschäfts hätten eintreten und bestehen lassen, könne dahinstehen, weil der Übertragungsvertrag vom 15. Juni 1996 durch die nachfolgenden und spezielleren Regelungen der Treuhandverträge vom 16. September 1999 suspendiert worden seien. Die Kommunen hätten in diesen Treuhandverträgen bewusst und abweichend vom Übertragungsvertrag vom 15. Juni 1996 besondere Regelungen getroffen, die fortan für ihr Rechtsverhältnis mit der Klägerin gelten sollten. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Treuhandverträge die Regelungen in § 3 des Übertragungsvertrages vom 15. Juni 1996 lediglich ergänzen oder konkretisieren sollten, da in § 8 Abs. 3 der Treuhandverträge klargestellt sei, dass diese Verträge nicht mit anderen Verträgen in einem rechtlichen Zusammenhang stünden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten habe § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 06. Mai 1996 keine - auch keine nur indizielle - Auswirkung auf die Frage, ob eine steuerlich anzuerkennende Treuhandschaft zwischen der Klägerin und den Kommunen bestehe. Diese Regelung habe besagt, dass die Gemeinden als Gesellschafter der Klägerin im Zuge der Beendigung des Treuhandverhältnisses auf ihren Herausgabeanspruch gegen die Klägerin im Wege einer Stammkapitalerhöhung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten verzichten könnten. Der Gesellschaftsvertrag sei aber am 16. September 1999 vollständig neu gefasst worden und enthalte keine dem § 4 Abs. 3 des alten Vertrages entsprechende Regelung mehr.

Die Präambel des Gesellschaftsvertrages vom 6. Mai 1996 wie auch die individuellen Treuhandverträge beschrieben lediglich die Historie und den bisherigen Stand der Rechtslage zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Kommunen, mit denen individuelle Treuhand Verträge abgeschlossen worden seien, hätten bewusst nicht die bisherigen Regelungen übernommen, wonach ihnen die Ausschüttungen der A... AG zustehen und die Klägerin bei der Ausübung ihrer Rechte als Aktionärin ihren Weisungen unterliegen sollten. Dies bedeute, dass diese Kommunen bewusst Regelungen gewählt hätten, die von einem echten Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO abweichen würden. Diese Kommunen hätten beabsichtigt, das Eigentum an den A. Aktien bei der Klägerin zu belassen.

Die Treuhandverträge vom 16. September 1999 seien daher die einzige Rechtsgrundlage für ein etwaiges Treuhandverhältnis zwischen der Klägerin und den Kommunen. Folgende Gesichtspunkte sprächen gegen ein wirtschaftliches Eigentum der Kommunen:

- Die bloße Bezeichnung als Treuhandverhältnis sei nicht ausreichend. Entscheidend sei, was die Parteien nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse regeln wollten und geregelt hätten.

- Ein Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO sei bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin nach § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge berechtigt sei, sämtliche Gesellschafterrechte hinsichtlich der Treuhand-Aktien auszuüben, während die Kommunen kein Recht hätten, der Klägerin Weisungen in Bezug auf die Treuhand-Aktien zu erteilen. Es komme entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf die Höhe der Beteiligung der Klägerin an der A. AG an. Die eigenständige und unabhängige Ausübung von Gesellschafterrechten sei unabhängig von der Beteiligungshöhe ein bedeutendes Indiz für die Regelzurechnung der Aktien gemäß § 39 Abs. 1 AO. Zudem sei auch schon bei Überschreiten einer Beteiligungsgrenze von 5 % eine bedeutende Einflussnahme auf die Gesellschaft garantiert. Auch bestehe im Streitfall die Besonderheit, dass die Klägerin mit weiteren Gesellschaftern der A. AG einen Konsortialvertrag abgeschlossen habe, der ihr über die regulären gesetzlichen Gesellschafterrechten hinausgehende Rechte einräume (vgl. dazu Anlage 14 der Klageschrift).

- Es stehe im Gegensatz zu einem typischen Treuhandverhältnis, dass die Erträge der Treuhand-Aktien nach § 2 Abs. 2 der Treuhandverträge der Klägerin zustünden. Zudem habe die Klägerin keinen Anspruch auf eine Vergütung und auf Aufwendungsersatz, während die Kommunen nicht verpflichtet seien, die Klägerin von Verpflichtungen freizustellen, die aus der Treuhand entstünden. Grundsätzlich müsse nämlich der Treugeber das Risiko der Einkunftserzielung tragen, während der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handele. Die genannten Regelungen der Treuhandverträge wiesen aber darauf hin, dass sich das wirtschaftliche Risiko aus den Treuhand-Aktien an der A... AG bei der Klägerin befinde. Hierfür spreche auch der Umstand, dass die Kommunen auch in solchen Jahren einen Anspruch auf eine feste Verzinsung als Gegenleistung für die Übertragung der Aktien hätten, in denen die Klägerin keine Dividende in entsprechender Höhe vereinnahme. Bei der in § 3 Abs. 2 Satz 2 der Treuhandverträge bestimmten Kappung des Entgeltsanspruchs der Kommunen zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos der Klägerin handele es sich lediglich um eine Konkretisierung der gesetzlichen Regelungen zur Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 Abs. 1 GmbH-Gesetz).

- Die in § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen sowie die Rückübertragungsverpflichtung nach § 5 Abs. 1 der Treuhandverträge stünden der Annahme wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin an den Treuhand-Aktien nicht entgegen. Zwar liege darin tatsächlich eine Einschränkung der Rechte, die einem zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentümer typischerweise zustünden. Dabei handele es sich jedoch nur um notwendige, nicht jedoch hinreichende Indizien für die Annahme, dass das wirtschaftliche Eigentum bei den Kommunen liege. Denn ein zivilrechtlicher Eigentümer werde durch Verfügungsbeschränkungen nicht von der wirtschaftlichen Einwirkung auf sein Eigentum ausgeschlossen. Die Rechtsprechung habe im Fall einer Schenkung auch dann das wirtschaftliche Eigentum beim Beschenkten gesehen, wenn dieser das geschenkte Wirtschaftsgut nicht weiterveräußern dürfe. Das vertraglich vorbehaltene Recht zur Rücknahme beziehungsweise zum Rückerwerb eines zivilrechtlich übertragenen Wirtschaftsguts führe nach Auffassung der Rechtsprechung jedenfalls dann zur Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums auf den zivilrechtlichen Eigentümer, wenn die Rückübertragung vom Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhänge. Die aufschiebend bedingte Abtretung der Aktien gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 der Treuhandverträge beziehe sich ausschließlich auf die in § 5 Abs. 1 Sätze 1 und 2 beschriebenen Fälle.

- Die Treuhandverträge vom 16. September 1999 seien mit den Wertpapierleihgeschäften vergleichbar. Bei der Wertpapierleihe handele es sich um ein Sachdarlehen im Sinne des § 607 BGB. Das Eigentum an den Aktien werde vom Darlehensgeber auf den Darlehensnehmer übertragen, dieser verpflichte sich, nach Ablauf der "Leihfrist" Aktien der gleichen Ausstattung zurückzuübertragen. Dabei trete der Darlehensnehmer grundsätzlich in alle Rechte aus den Aktien ein. Insbesondere stünden ihm während seiner Besitzzeit das Dividendenbezugs- und das Stimmrecht zu. Darüber hinaus sei er im Idealfall auch berechtigt, die Aktien zu veräußern, zu verpfänden oder weiter zu verleihen. Das Risiko eines Wertverfalls gehe zulasten des Darlehensgebers, da lediglich Wertpapiere gleicher Art. und Menge zurückzugeben seien, nicht jedoch gleichen Werts. Im Gegenzug zahle der Darlehensnehmer an den Darlehensgeber eine Gebühr für die Überlassung der Wertpapiere. Zusätzlich erhalte der Darlehensgeber üblicherweise eine Ausgleichszahlung in Höhe der vom Darlehensnehmer vereinnahmten Bruttodividende. Durch die vorstehend beschriebene Wertpapierleihe werde der Darlehensnehmer nicht nur zivilrechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien (Verweis auf Bundesministerium der Finanzen - BMF - vom 03. April 1990, IV B 2 - S 2134 - 2/90, Der Betrieb 1990, 863; Oberfinanzdirektion - OFD - Frankfurt a.M. vom 15. März 1995, S 2134 A - 15 St II 20, Betriebsberater 1995, 1081). Der hier streitige Sachverhalt entspreche in weiten Teilen der typischen Ausgestaltung der Wertpapierleihe, da der Klägerin die Stimm- und Dividendenbezugsrechte hinsichtlich der Treuhand-Aktien zustünden. Zwar bestehe insofern ein Unterschied zu Wertpapierleihe, als die Verfügungsbefugnis der Klägerin über die betreffenden Aktien durch die Treuhandverträge eingeschränkt werde; während der Wertpapierentleiher zur Veräußerung der Papiere berechtigt sei. Auch bei der Wertpapierleihe seien aber abweichende Regelungen möglich.

- Die Regelung in § 5 Abs. 1 der Treuhandverträge, wonach das Vertragsverhältnis ende und die Aktien von der Klägerin auf die Kommunen zu übertragen seien, könne nicht als Grundlage für eine abweichende Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums dienen. Dies werde deutlich, wenn die Grundsätze zur steuerlichen Behandlung des Sicherungseigentums herangezogen würden. Dort bleibe der Sicherungsgeber wirtschaftlicher Eigentümer der Wirtschaftsgüter, obwohl das zivilrechtliche Eigentum auf den Sicherungsnehmer übertragen werde, solange der Sicherungsgeber seinen Pflichten nachkomme. Der Streitfall sei mit dem Sicherungseigentum vergleichbar, da die Klägerin den Kommunen in § 5 Abs. 1 und 2 der Treuhandverträge Sicherungsklauseln eingeräumt habe, die nur in bestimmten Fällen zur Anwendung kämen. Außerhalb der abschließend aufgezählten Fälle sei die Klägerin nicht zur Abtretung der Aktien an die Kommunen verpflichtet und könne diese daher dauerhaft von der Einwirkung auf die Treuhand-Aktien ausschließen.

Die Behandlung der Treuhand-Aktien an der A. AG im Jahresabschluss der Klägerin könne entgegen der Auffassung des Beklagten nicht als Indiz dafür herangezogen werden, dass das wirtschaftliche Eigentum bei den Kommunen liege. Sämtliche Aktien, d.h. sowohl Treuhand-Aktien als auch Nicht-Treuhand-Aktien, seien zwar als Treuhandvermögen aktiviert worden; auf der Passivseite sei die korrespondierende Position "Treuhandverpflichtungen" gebildet worden. Soweit die Bruttodividenden der A. AG auf Treuhand-Aktien entfielen, seien diese von der Klägerin in der GuV aber als Erträge aus Beteiligungen gebucht worden. Dem stünden "Entschädigungen für Aktienüberlassung gemäß Treuhandverträgen" gegenüber. Die Bilanzierung von Treuhandvermögen werde in der Literatur kontrovers diskutiert. Die von der Klägerin gewählte Bilanzierung entspreche der Bilanzierung bei einer Wertpapierleihe. Zudem stehe die gewählte Bilanzierung im Widerspruch zu der Berücksichtigung der zugeflossenen Dividenden in der GuV der Klägerin. Erträge aus echtem Treugut könnten allenfalls als durchlaufende Posten erfasst werden. Auch die Bilanzerläuterungen enthielten kein Indiz gegen eine Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an den Treuhand-Aktien zur Klägerin.

Die Klägerin beantragt,

1. die Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2000 vom 06. Juni 2003 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 04. Oktober 2006 dahingehend zu ändern, dass die Bruttodividenden der von der Klägerin auf der Basis der Treuhandverträge vom 16. September 1999 gehaltenen Aktien der A. AG in Höhe von EUR ... (DM ...) als Betriebseinnahmen und die auf der Basis dieser Treuhandverträge gezahlten Entschädigungen für die Aktienüberlassung in Höhe von EUR ... (DM ...) als Betriebsausgaben berücksichtigt werden,

2. die Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 2001 vom 19. August 2003 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 04. Oktober 2006 dahingehend zu ändern, dass die Bruttodividenden der von der Klägerin auf der Basis der Treuhandverträge vom 16. September 1999 gehaltenen Aktien der A. AG in Höhe von EUR ... (DM ...) als Betriebseinnahmen und die auf der Basis dieser Treuhandverträge gezahlten Entschädigungen für die Aktienüberlassung in Höhe von EUR ... (DM ...) als Betriebsausgaben berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er meint, im Streitfall liege ein Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO vor. Aus der Rechtsprechung des BFH sowie aus der Literatur folgten drei wesentliche Indizien für die Annahme eines Treuhandverhältnisses, nämlich die Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber, das Bezugsrecht hinsichtlich der Einkünfte und die Verfügungsmacht des Treuhänders über das Treugut.

Die Weisungsgebundenheit der Klägerin liege trotz des förmlichen Ausschlusses in § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge vor, weil die Treugeber über die Gesellschafterversammlungen der Klägerin mittelbar Einfluss nehmen könnten, da vor jeder Hauptversammlung der A. AG eine Gesellschafterversammlung der Klägerin durchgeführt worden sei, in der die Gesellschafter über das Abstimmungsverhalten bei der Hauptversammlung per Gesellschafterbeschluss entschieden hätten.

Der Klägerin stehe das Gewinnbezugsrecht nicht zu; denn § 3 der Treuhandverträge sei so ausgestaltet, dass den Kommunen nur dann ein Entgelt in Form der Nutzungsentschädigung zufließe, wenn die Klägerin ihrerseits eine Ausschüttung erhalte. Zudem sei die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass sich der Wert der Anteile verändere; die Chancen und Risiken aus den Wertveränderungen der Anteile stünden allein den Kommunen zu.

Der vorliegende Sachverhalt sei mit der Wertpapierleihe nicht vergleichbar, da es dort schon aus Liquiditätsgründen regelmäßig zur Veräußerung der überlassenen Wertpapiere komme. Es sei unwahrscheinlich, dass dieselben Wirtschaftsgüter rückübertragen würden. Praktisch diene die Wertpapierleihe der Absicherung gegen fallende Kurse. Zudem sei der Wertpapierentleiher unabhängig von seiner Liquidität zur Zahlung der Leihgebühr verpflichtet.

Die Verfügungsmacht der Klägerin sei durch § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge eingeschränkt. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe sie aufgrund der Kappung der Nutzungsentschädigung in § 3 Abs. 2 der Treuhandverträge nicht auf eigenes Risiko und auf eigene Rechnung gehandelt.

Der Berichterstatter hat am 22. Oktober einen Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage durchgeführt. Auf Nachfrage des Berichterstatters hat die Klägerin im Anschluss an den Erörterungstermin bestätigt, dass mit der Ausnahme des Jahres 2002 jeweils vor der Hauptversammlung der A. AG eine Gesellschafterversammlung bei der Klägerin durchgeführt worden ist. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dann den Kommunen ein Abstimmungsverhalten vorgeschlagen. Dies sei regelmäßig einstimmig beschlossen worden. Die Klägerin meint hierzu, diese Abstimmung sei allein gesellschaftsrechtlicher Natur und berühre die Regelung in § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge nicht. Es habe sich um einen bloßen Formalismus gehandelt. Entscheidend seien die schuldrechtlichen Vereinbarungen. Die Klägerin hat außerdem mitgeteilt, dass die Treuhandverträge mit den Kommunen im Jahr 2008 um weitere fünf Jahre verlängert worden seien.

Entscheidungsgründe:

1. Die Klage ist zulässig. Obwohl die Klägerin isoliert betrachtet eine Verschlechterung ihrer Rechtsposition begehrt, weil die ihr bei einem Klageerfolg zuzurechnenden Erträge den korrespondierenden Aufwand übersteigen, ist das nach § 40 Abs. 2 FGO erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen. Nach dieser Vorschrift ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn die Klägerin geltend macht, durch die von ihr angegriffenen Bescheide in ihren Rechten verletzt zu sein.

Das Rechtsschutzbedürfnis folgt für den Streitfall daraus, dass die Klägerin für den Fall eines Klageerfolgs die Anrechnung der von der AG entrichteten anrechenbaren Körperschaftsteuer und der Kapitalertragsteuer nach § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 Einkommensteuergesetz alter Fassung - EStG a.F. - begehrt. Zwar ist diese Anrechnung, die nicht mehr dem Steuerfestsetzungs-, sondern dem Steuererhebungsverfahren zuzuordnen ist, in einem eigenständigen Verwaltungsakt, der sog. Anrechnungsverfügung, vorzunehmen. Dies steht dem Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide aber nicht entgegen, weil die Anrechnung der anrechenbaren Steuern gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EStG a.F. die vorige Erfassung der entsprechenden Kapitalerträge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 EStG bei der Steuerfestsetzung voraussetzt (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 Satz 4 Buchst. f EStG a.F.; Bundesfinanzhof - BFH -, Urteile vom 27. März 1996 I R 87/95, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFHE - 180, 332, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1996, 473, m.w.N.; vom 19. Juli 1994 VIII R 58/92, BFHE 176, 317, BStBl II 1995, 362; Schmidt/Heinicke, EStG, 22. Aufl., § 36 Rn. 63; Seibel in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 36 EStG Anm. 7 "Rechtsschutz bei Fehlen von Einkünften mit Anrechnungsbeträgen"). Es fehlt daher nicht an der Beschwer, weil sich bei einem Klageerfolg insgesamt eine geringere Abschlusszahlung oder eine höhere Erstattung ergibt.

Der Zulässigkeit der Klage steht auch das Urteil des BFH vom 26. November 1997 (Az. I R 110/97, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 1998, 305) nicht entgegen. Denn dort hatte der BFH nur entschieden, dass (auch) Streitigkeiten über die Verwirklichung von Steueransprüchen im Sinne von § 218 Abs. 2 AO bestehen, die den Erlass eines Abrechnungsbescheides rechtfertigen, wenn der Steuerpflichtige die Einbeziehung bestimmter Kapitalerträge in das von ihm zu versteuernde Einkommen begeht, um dadurch im Ergebnis die Anrechnung der Körperschaftsteuer und der Kapitalertragsteuer zu erreichen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass daneben die Steuerfestsetzung in dem der Anrechnung zugrunde liegenden Einkommensteuer- oder Körperschaftsteuerbescheid anzufechten ist. Die Entscheidung des BFH beruhte auf der Besonderheit, dass das Finanzgericht in der Vorinstanz lediglich den Einkommensteuerbescheid, nicht aber den ebenfalls angegriffenen Abrechnungsbescheid des Streitjahrs antragsgemäß geändert hatte.

2. Die Klage ist zunächst als Untätigkeitsklage nach § 46 FGO erhoben worden. Die Erhebung einer Untätigkeitsklage hindert die Behörde jedoch nicht, die Einspruchsentscheidung zu erlassen (vgl. BFH, Urteil vom 17. Mai 1985 III R 213/82, BStBl II 1985, 521). Mit der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung erledigt sich die Untätigkeitsklage nicht; es treten vielmehr die Rechtswirkungen des § 44 Abs. 2 FGO ein. Die als Untätigkeitsklage begonnene Klage setzt sich kraft Gesetzes als normale Klage fort (vgl. BFH, Urteil vom 28. Oktober 1988 III B 184/85, BStBl II 1989, 107). Der materiell-rechtlichen Wirkung der Einspruchsentscheidung auf den Regelungsinhalt des angefochtenen Verwaltungsakts muss der Kläger durch entsprechende Prozesserklärungen oder durch Anpassung des Klageantrags Rechnung tragen (vgl. Dumke in Schwarz, FGO, § 46 FGO Rn. 31). Dem ist die Klägerin im Streitfall nachgekommen.

3. Die Kommunen waren nicht beizuladen. Zwar sind sie vom Ausgang des Rechtsstreits mindestens mittelbar betroffen, weil die Einkünfte aus dem Treugut möglicherweise ihnen zugerechnet werden und die einbehaltene Steuer nach § 2 KStG in Verbindung mit § 32 KStG und 45c EStG a.F. im Ergebnis nur zur Hälfte angerechnet werden kann. Die hier vorliegende Fallgestaltung liegt aber im typischen Anwendungsbereich des § 174 Abs. 5 Satz 2 AO, sodass eine Beiladung nach § 60 Abs. 3 FGO nicht in Betracht kommt. Eine Beiladung nach § 60 Abs. 1 FGO in Verbindung mit § 174 Abs. 5 AO ist hingegen unzulässig, wenn das Finanzamt sie nicht beantragt oder veranlasst hat (Rüsken in Klein, AO, 9. Aufl., § 174 Rn. 76).

4. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die von der Klägerin angegriffenen Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Der Beklagte hat die von der Klägerin gehaltenen Treuhand-Aktien zu Recht den Kommunen als wirtschaftlichen Eigentümern nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO zugeordnet mit der Folge, dass die von der Klägerin vereinnahmten Dividenden bei ihr nicht zu Betriebseinnahmen und die von ihr gezahlten Nutzungsentschädigungen nicht zu Betriebsausgaben führen. Vielmehr sind die vereinnahmten Dividenden in Höhe der Weiterleitung an die Kommunen als durchlaufender Posten zu erfassen; lediglich in Höhe einer etwaigen Differenz kommt es zu Ertrag respektive - bei einem Überhang der Entschädigungszahlungen - zu Aufwand der Klägerin. Da der Abrechnungsbescheid hier nicht Verfahrensgegenstand ist, weist der Senat nur zur Vollständigkeit darauf hin, dass eine Anrechnung der von der A. AG einbehaltenen anrechenbaren Körperschaftsteuer und der Kapitalertragsteuer bei der Klägerin damit ausgeschlossen ist.

a) Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG erzielt der Anteilseigner, § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG. Anteilseigner ist derjenige, dem die Anteile am Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 AO zuzurechnen sind, § 20 Abs. 2a Satz 2 EStG. Dies waren im Streitfall die Kommunen.

aa) Wirtschaftsgüter sind nach § 39 Abs. 1 AO dem (zivilrechtlichen) Eigentümer zuzurechnen. Übt jedoch ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm als dem sogenannten wirtschaftlichen Eigentümer das Wirtschaftsgut zuzurechnen, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO. Ein wirtschaftlicher Ausschluss in diesem Sinne liegt vor, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse kein Herausgabeanspruch des zivilrechtlichen Eigentümers besteht oder der Herausgabeanspruch keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hat (z.B. Urteile des BFH vom 12. April 2000 X R 20/99, BFH/NV 2001, 9, und vom 18. September 2003 X R 21/01, BFH/NV 2004, 306). Entsprechendes gilt, wenn der zivilrechtliche Eigentümer einem Herausgabe- und Übereignungsanspruch ausgesetzt ist.

Die vom rechtlichen Eigentum abweichende Zurechnung an den wirtschaftlichen Eigentümer kommt regelmäßig dann in Betracht, wenn diesem durch vertragliche Vereinbarung oder aus anderen Gründen unter Begrenzung der formalen äußeren Rechtsmacht des rechtlichen Eigentümers im Innenverhältnis Befugnisse gegeben sind, die den rechtlichen Eigentümer für die gewöhnliche Nutzungsdauer wirtschaftlich von der Einwirkung ausschließen (vgl. BFH, Urteile vom 04. Februar 1998 XI R 35/97, BFH/NV 1998, 921; vom 23. Februar 2005 IX R 198/03, BFH/NV 2005, 1005). Unter diesen Voraussetzungen können auch Rechte einschließlich der Anteile an Kapitalgesellschaften Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums sein (BFH, Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296, BFHE 214, 326).

bb) § 39 Abs. 2 AO regelt hingegen die Ausnahmefälle, in denen rechtliches und wirtschaftliches Eigentum auseinanderfallen. In den meisten Fällen ist der rechtliche Eigentümer auch der wirtschaftliche Eigentümer; denn in der Regel ist der rechtliche Eigentümer in der Lage, andere Personen von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut auszuschließen (Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rn. 27, mit weiteren Nachweisen). § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nennt typische Beispielsfälle, in denen die wirtschaftliche Betrachtungsweise zu einer von der rechtlichen Zuordnung abweichenden steuerlichen Zuordnung führt. Insbesondere sind bei Vorliegen eines Treuhandverhältnisses die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechen und nicht dem Treuhänder, obwohl dieser im Regelfall zivilrechtlicher Eigentümer ist. Darüber hinaus umfasst die Definition des wirtschaftlichen Eigentums in § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO eine Mehrzahl ungleichartiger zivilrechtlicher Rechtslagen, die Nichteigentümern eine eigentumsähnliche Rechtsposition verschaffen. Die Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erfordert deshalb nach der Rechtsprechung die Bildung von Fallgruppen und deren wertende Zuordnung (BFH, Urteile vom 27. November 1996 X R 92/92, BFHE 182, 104, BStBl II 1998, 97; vom 28. Juli 1999 X R 38/98, BFHE 190, 139, BStBl II 2000, 653, und vom 14. Mai 2002 VIII R 30/98, BFHE 199, 181, BStBl II 2002, 741; kritisch zu dieser Typisierung: Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rn. 22; Schwarz in Schwarz, AO, § 39 AO Rn. 24).

b) Bei Treuhandverhältnissen sind - wie bereits erwähnt - nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 1. Alt. AO die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen. Der Begriff des Treuhandverhältnisses ist dabei weder im Steuerrecht noch im Zivilrecht ausdrücklich geregelt und auch nicht eindeutig zu greifen. Grundsätzlich liegt ein Treuhandverhältnis vor, wenn ein Vertragsteil dem anderen Vertragsteil aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen bezüglich eines Wirtschaftsguts nach außen eine Rechtsstellung einräumt, die der von den Vertragspartnern verfolgte wirtschaftliche Zweck des Geschäfts nicht erfordert, und die nach innen durch Abreden gebunden wird.

Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass nicht jede formal als "Treuhandvertrag" bezeichnete Vereinbarung zur Anerkennung eines "Treuhandverhältnisses" im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO führt. Aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen muss sich vielmehr eindeutig ergeben, dass die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht im Innenverhältnis zugunsten des Treugebers in einem Maße eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als "leere Hülle" erscheint.

Wesentliches Kriterium für eine von der Zivilrechtslage abweichende Zurechnung eines Wirtschaftsguts ist daher u.a. die Weisungsbefugnis des Treugebers gegenüber dem Treuhänder und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber und - im Grundsatz - dessen Verpflichtung zur jederzeitigen Rückgabe des Treuguts (BFH, Urteil vom 15. Juli 1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152, mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, 769). Der Treuhänder muss auf Rechnung und auf Gefahr des Treugebers handeln. Bezieht sich die Treuhand auf eine Beteiligung, muss der Treugeber die erforderlichen Kompetenzen für seine Dispositionen haben. Dabei kann es etwa um ein unmittelbares Stimmrecht, Weisungs- und Richtlinienkompetenz gegenüber dem Treuhänder sowie kurzfristige Kündigungsmöglichkeiten des Treuhandverhältnisses handeln (vgl. Kruse, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rn. 33). Der Treugeber muss - mit anderen Worten - das Treuhandverhältnis beherrschen (BFH, Urteile vom 27. Januar 1993 IX R 269/87, BFHE 170, 383, BStBl II 1994, 615; vom 3. Dezember 1991 IX R 155/89, BFHE 166, 460, BStBl II 1992, 459). Kann er dies aufgrund der getroffenen Absprachen nicht, so besteht kein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann auch dann anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind (Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rn. 29; BFH, Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296, BFHE 214, 326, mit weiteren Nachweisen).

c) Im Streitfall liegt ein Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO vor mit der Folge, dass die Kommunen auch hinsichtlich der Treuhand-Aktien als wirtschaftliche Eigentümer anzusehen sind. Zwar unterscheiden sich die hier zu beurteilenden Treuhandverträge hinsichtlich einiger wesentlicher Charakteristika von einem typischen Treuhandvertrag. Bei einer wertenden und gewichtenden Gesamtbetrachtung der rechtlichen Vereinbarungen zwischen der BvS, der Klägerin und den Kommunen ist der Senat jedoch trotz dieser Abweichungen vom typischen Treuhandvertrag zu der Überzeugung gelangt, dass die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene wirtschaftliche Verfügungsmacht der Klägerin an den Treuhand-Aktien der A. AG im Innenverhältnis zugunsten der Kommunen in einem Maße eingeschränkt ist, dass die rechtliche Inhaberschaft als "leere Hülle" erscheint. Die Klägerin ist im Ergebnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO von der Einwirkung auf die Beteiligung an der A. AG wirtschaftlich ausgeschlossen. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Umstand zu, dass ihr die Erträge der Aktien an der A. AG nicht dauerhaft zustehen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Dividendenausschüttungen der A. AG als auch im Hinblick auf etwaige Wertzuwächse der Aktien selbst.

aa) Die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums ist nicht allein anhand der Treuhandverträge vom 16. September 1999 vorzunehmen; der Vertrag zwischen der BvS und der Klägerin vom 15. Juni 1996 ist ebenfalls zu berücksichtigen. Durch den Vertrag vom 15. Juni 1996 ist das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien auf die Kommunen übertragen worden. Aus den Treuhandverträgen vom 16. September 1999 lässt sich keine Intention der Vertragsparteien ableiten, die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zu ändern.

(1) Die Klägerin ist aufgrund des zwischen ihr und der BvS abgeschlossenen Treuhandvertrages vom 15. Juni 1996 zwar zivilrechtliche, aber nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien an der A. AG geworden.

Diese Einschätzung des Senats beruht im Wesentlichen darauf, dass den Kommunen (und nicht der Klägerin) aufgrund des Einigungsvertrags und des § 4 Abs. 2 Satz KVG Restitutions- und Kommunalisierungsansprüche gegenüber der BvS auf Übertragung von Aktien an dem die Versorgung betreibenden regionalen Energieversorgungsunternehmen zugestanden haben. Es handelt sich dabei aus steuerlicher Sicht um Ansprüche auf Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums gemäß § 39 Abs. 2 AO an den Aktien der Energieversorger.

Nach dem Wortlaut und dem wirtschaftlichen Gehalt des "Vertrags zur treuhänderischen Übertragung der Rechte an und aus den Aktien an der B. AG" vom 15. Juni 1996 zwischen der BvS und der Klägerin ist die Klägerin zwar zivilrechtliche Inhaberin der Aktien geworden. Da sie diese ausweislich der Präambel dieses Vertrags aber im Rahmen einer fremdnützigen Treuhand zugunsten der anspruchsberechtigten Kommunen erhalten hat, ist die Klägerin durch den Übertragungsvertrag vom 15. Juni 1996 nicht die wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden. Dies folgt insbesondere daraus, dass nach der Präambel des Vertrags durch die Übertragung der Aktien an der B. AG auf die Klägerin die vom Einigungsvertrag und KVG geschaffene Rechtsposition der einzelnen Kommunen nicht berührt werden sollte. Nach § 3 des Vertrages, der mit "Treuhandauftrag" überschrieben war, waren sich die BvS und die Klägerin darüber einig, dass die Klägerin die ihr abgetretenen Rechte nur treuhänderisch für die gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 KVG anspruchsberechtigten Kommunen wahrnehmen solle. Dementsprechend hat sich die Klägerin verpflichtet, die ihr übertragenen Aktien auf schriftliches Verlangen der Kommunen auf diese zu übertragen. Die Gewinnausschüttungen sollten den Kommunen zustehen.

Der Senat kann die Frage offen lassen, ob der "Vertrag zur treuhänderischen Übertragung der Rechte an und aus den Aktien an der B. AG" vom 15. Juni 1999 möglicherweise zivilrechtlich deshalb als unwirksam anzusehen ist, weil es sich um einen - unzulässigen - Vertrag zulasten Dritter handelt, da er zugleich Pflichten der Kommunen als Treugeber konstituiert. Entscheidend ist für steuerliche Zwecke nämlich, dass die Beteiligten unstreitig das wirtschaftliche Ergebnis des Rechtsgeschäfts haben eintreten und bestehen lassen, vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 AO. Der Senat weist daher nur am Rande darauf hin, dass für die Wirksamkeit der Vereinbarung anzuführen sein könnte, dass die Treugeber jedenfalls überwiegend zugleich Gesellschafter der Klägerin waren und als solche - jedenfalls konkludent - den Vertrag genehmigt haben dürften.

(2) Der Senat stimmt nicht der Prämisse der Klägerin zu, dass die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums allein anhand der Treuhandverträge vom 16. September 1999 vorzunehmen ist; denn diese haben die bisherigen Vereinbarungen nicht vollständig ersetzt. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der vertraglichen Vereinbarungen vorzunehmen, die zwischen der BvS, den Kommunen und der Klägerin hinsichtlich der Beteiligung an der A. AG abgeschlossen worden sind.

Dies folgt insbesondere aus der Präambel der Treuhandverträge vom 16. September 1999, in der die Beteiligten auf die Restitutions- und Kommunalisierungsansprüche der Kommunen hinsichtlich der örtlichen Energieversorgungsunternehmen nach § 4 KVG verweisen sowie darauf, dass die Kommunen einen Anspruch gegen die BvS auf Übertragung von Anteilen an der Rechtsvorgängerin der A. AG hatten. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um eine bloße Wiedergabe der Historie und des bisherigen Stands der Rechtslage bei Abschluss der Treuhandverträge. Vielmehr wird aus der Präambel deutlich, dass die Beteiligten die grundsätzliche Ausgangsposition der zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehungen nicht verändern wollten. Dies ergibt sich insbesondere daraus, das am Schluss der Präambel erläutert wird, dass den Kommunen auf der Grundlage der Restitutions- und Kommunalisierungsvorschriften ein Anspruch gegen die Klägerin auf Übertragung der Anteile an der A. AG zusteht. Die in die Präambel aufgenommene Formulierung, wonach die Klägerin die Aktien treuhänderisch für die BvS halte, ist zwar insofern missverständlich, als die Beteiligten ursprünglich wohl von einer Treuhand zugunsten der Kommunen ausgegangen sind. Entscheidend ist jedoch, dass auch aus dieser Formulierung abzulesen ist, dass die Klägerin die Anteile fremdnützig, also auf Rechnung eines Treugebers, gehalten hat. Sofern beabsichtigt gewesen wäre, durch die Treuhandverträge vom 16. September 1999 eine von der bisherigen Rechtslage abweichende Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums vorzunehmen, so hätte dies in der Präambel dieser Verträge so deutlich werden müssen, dass es einem verständigen Dritten bei kritischer Würdigung erkennbar wird.

Der Senat verweist zur Begründung seiner Auffassung auch auf § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 06. Mai 1996, wonach die Kommunen als Gesellschafter der Klägerin im Zuge der Beendigung des Treuhandverhältnisses auf ihren Herausgabeanspruch gegen die Klägerin im Wege einer Stammkapitalerhöhung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten verzichten können. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin am 16. September 1999 vollständig neu gefasst worden ist und seitdem keine dem § 4 Abs. 3 des alten Vertrages entsprechende Regelung mehr enthält. Ebenso eindeutig ist aber auch, dass der in § 4 Abs. 3 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags vorgesehene "debt-to-equity-swap" eben nicht durchgeführt worden ist, denn den Kommunen sind nicht im Wege einer Stammkapitalerhöhung neue Gesellschaftsrechte gegen den Verzicht auf ihren Herausgabeanspruch gewährt worden. Dies kann im Gegenschluss aber nur bedeuten, dass die ursprünglich begründete Rechtsposition der Kommunen fortbesteht.

bb) Damit sind die Regelungen der Treuhandverträge vom 16. September 1999 "im Lichte" der ursprünglichen Vereinbarungen mit der BvS zu betrachten. Dies führt aus den nachfolgend dargelegten Gründen zu einer Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien der A. AG zu den Kommunen:

(1) Der Senat misst für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums dem Umstand erhebliche Bedeutung bei, wem die Chancen und Risiken der Wertentwicklung der Aktien an der A. AG zugewiesen sind.

Für den Fall eines Verkaufs einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft bejaht die Rechtsprechung (BFH, Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296, BFHE 214, 326, mit weiteren Nachweisen) wirtschaftliches Eigentum des Erwerbers nämlich nur dann, wenn der Käufer des Anteils (i) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und (ii) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

Das Kriterium der Zuordnung der Chancen und Risiken der Wertentwicklung der Aktien spricht im Streitfall dafür, dass die Kommunen wirtschaftliche Eigentümer der Aktien sind. Denn die Klägerin ist verpflichtet, die Aktien an der A. AG unter bestimmten Voraussetzungen auf die Kommunen zu übertragen, ohne dass die Klägerin hierfür eine Gegenleistung erhält oder sich für sie in sonstiger Weise wirtschaftliche Vor- oder Nachteile aus der Wertentwicklung der Anteile ergeben würden. Allein die Kommunen sind daher an einer Wertsteigerung der Aktien interessiert, und sie allein hätten die wirtschaftlichen Nachteile eines Wertverfalls zu tragen. Dies gilt nach der Auffassung des Senats unabhängig von dem Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wonach sich die Anteile an der A. AG in einem regulierten Markt befinden und nicht frei handelbar seien. Denn auch in einem regulierten Markt kommt es zu Wertschwankungen des Handelsguts, auch wenn sich dies nicht nach dem Prinzip von Angebot und Nachfrage richtet.

(2) Nach den Regelungen der Treuhandverträge bestehen im Hinblick auf die Aktien an der A. AG Verfügungsbeschränkungen zulasten der Klägerin und damit korrespondierende umfassende Übertragungsverpflichtungen zugunsten der Kommunen.

Die Verfügungsbeschränkungen folgen aus § 2 Abs. 4 der Treuhandverträge. Wegen der Übertragungsverpflichtungen verweist der Senat auf die §§ 5 f. der Treuhandverträge, die - ineinander verschachtelt - einen umfassenden Übertragungsanspruch der Kommunen für alle Fälle der Beendigung des Treuhandverhältnisses statuieren.

(3) Auch die laufenden Ergebnisse sind bei wirtschaftlicher Betrachtung nach den Regelungen der Treuhandverträge vom 16. September 1999 jedenfalls dem Grunde nach den Kommunen zugewiesen.

Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass die Erträge der Aktien der Klägerin zustehen (§ 2 Abs. 2 der Treuhandverträge), dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Vergütung und auf Aufwendungsersatz (§ 2 Abs. 3 der Treuhandverträge) hat und dass die Kommunen nicht verpflichtet sind, die Klägerin von Verpflichtungen freizustellen, die aus der Führung der Treuhand entstehen (§ 2 Abs. 6 der Treuhandverträge).

Die Bewertung durch den Senat beruht aber im Wesentlichen auf § 3 der Treuhandverträge. Danach erhalten die Kommunen als Gegenleistung für die Einräumung des Treuhandverhältnisses ein jährliches Entgelt in Höhe einer marktüblichen Darlehensverzinsung. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos der Klägerin entsteht der jährliche Entgeltanspruch der Kommunen insoweit nicht, wie das über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandene Vermögen der Klägerin zur Erfüllung aller Entgeltansprüche aus den Treuhandverhältnissen nicht ausreichend ist.

Im wirtschaftlichen Ergebnis bedeutet dies, dass die Klägerin sämtliche Erträge aus den Aktien an der A. AG an die Kommunen weiterzuleiten hat, solange diese den Betrag einer marktüblichen Darlehensverzinsung nicht übersteigen. Lediglich die darüber hinaus gehenden Erträge stehen der Klägerin zu. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass derartige "Spitzen", die der Klägerin zustehen, regelmäßig und in einem Umfang anfallen, der den einer üblichen Treuhandvergütung übersteigt. Dies hat auch die Klägerin nicht vorgetragen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sich die jährlich bestimmte Höhe des Entgeltanspruchs vor allem auch an der Höhe der von der Klägerin vereinnahmten Dividenden orientiert. Die Klägerin trägt zudem aufgrund der Begrenzung des Verzinsungsanspruchs der Kommunen nach § 3 Abs. 2 der Treuhandverträge hinsichtlich der laufenden Erträge auch ein stark eingeschränktes wirtschaftliches Risiko. Sie muss nämlich die Vergütung an die Kommunen nur dann zahlen, wenn sie dazu aufgrund mindestens gleich hoher Erträge aus den Aktien der A. AG wirtschaftlich in der Lage ist. Das Risiko, dass keine Einnahmen erzielt werden, liegt damit bei den Kommunen. Dies gilt unbeschadet des Einwands der Klägerin, dass diese Begrenzung den Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbH-Gesetzes geschuldet ist.

(4) Die von der Klägerin vorgetragenen Parallelen der hier zu beurteilenden Treuhandverträge vom 16. September 1999 mit der sog. Wertpapierleihe können den Senat nicht überzeugen. Im Unterschied zu einer Wertpapierleihe (dazu Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 246 Handelsgesetzbuch - HGB -, Rn. 355) beschränken die hier zu beurteilenden Treuhandverträge nämlich die Verfügungsbefugnis der Klägerin über die betreffenden Aktien. Damit korrespondiert, dass die Klägerin - anders als ein Wertpapierentleiher - nicht nur zur Rückgewähr gattungsgleicher Aktien, sondern der identischen Aktien verpflichtet ist. Im Übrigen muss das Entgelt an den Wertpapierentleiher - anders als im Streitfall der Entgeltanspruch der Kommunen - unabhängig von der Ertragslage und der bilanziellen Situation des Entleihers gezahlt werden.

(5) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass ein Treuhandverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO bereits dadurch ausgeschlossen sei, dass die Klägerin nach § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge berechtigt ist, sämtliche Gesellschafterrechte hinsichtlich der Treuhand-Aktien auszuüben, während die Kommunen kein Recht hätten, der Klägerin Weisungen in Bezug auf die Treuhand-Aktien zu erteilen. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf die Höhe der Beteiligung der Klägerin an der A. AG ankommen kann. Die faktische Handhabung war aber dergestalt, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin sein Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung durch einen Gesellschafterbeschluss im Vorwege hat bestätigen lassen. Dies allein würde zwar nicht dazu führen, dass das wirtschaftliche Eigentum an den A. Aktien auf die Kommunen übergeht. Im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung kann damit aber die Regelung des § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge auch nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden. Dies gilt nach der Überzeugung des Senats unabhängig davon, ob die faktische Stimmrechtskontrolle durch die Kommunen auf schuldrechtlicher oder auf gesellschaftsrechtlicher Basis beruht.

Im Übrigen wird die Regelung in § 2 Abs. 1 der Treuhandverträge bei wirtschaftlicher Betrachtung auch dadurch ausgehöhlt, dass nach § 5 Abs. 2 des Treuhandvertrages das Treuhandverhältnis von jedem Beteiligten mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden kann. Dies führt nämlich ebenfalls zu einer faktischen Weisungsgebundenheit der Klägerin gegenüber den Kommunen, da diese im Fall einer Missachtung ihrer Wünsche mit einer Frist von nur sechs Monaten das Vertragsverhältnis beenden konnten.

(6) Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat abschließend darauf hin, dass er der Auffassung der Klägerin zustimmt, dass im Streitfall die bilanzielle Behandlung der Treuhand-Aktien keine Rückschlüsse darauf ermöglicht, ob ein steuerlich relevantes Treuhandverhältnis vorliegt. Denn die Klägerin hat ihre Intention, die Treuhand-Aktien nicht als Treuhandvermögen halten und behandeln zu wollen, jedenfalls dadurch dokumentiert, dass sie die Erträge aus der A. AG nicht als durchlaufende Posten, sondern als Ertrag und die Entschädigungszahlungen an die Kommunen korrespondierend als Aufwand be handelt hat.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

7. Der Senat hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.

Fundstellen
EFG 2009, 547