LAG Bremen - Urteil vom 09.01.1998
4 Sa 11/97
Normen:
ASiG § 9 Abs. 3 ; BetrVG § 102 ; BGB § 613a;
Fundstellen:
AP Nr. 103 zu § 102 BetrVG 1972
AP Nr. 193 zu § 613a BGB
AP Nr. 3 zu § 9 ASiG
AP Nr. 96 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung
ARST 1998, 139
AuR 1998, 168
BB 1998, 1113
DB 1998, 684
LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 48
NZA-RR 1998, 250
ZTR 1998, 281
Vorinstanzen:
ArbG Bremerhaven - 1 Ca 517/95 - 14.11.96,

Arbeitsverhältnis: Betriebsbedingte Kündigung für Betriebsärztin nach Teilbetriebsübergang und Zustimmung des Betriebsrats

LAG Bremen, Urteil vom 09.01.1998 - Aktenzeichen 4 Sa 11/97

DRsp Nr. 2001/14413

Arbeitsverhältnis: Betriebsbedingte Kündigung für Betriebsärztin nach Teilbetriebsübergang und Zustimmung des Betriebsrats

1. Stimmt der Betriebsrat dem an ihn vom Arbeitgeber gerichteten Antrag auf Abberufung einer Betriebsärztin gemäß § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz zu, so ist eine vom Arbeitgeber der Betriebsärztin daraufhin ausgesprochene Kündigung aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, wenn für die Betriebsärztin kein anderer Arbeitsplatz zu Verfügung steht. Eine Interessenabwägung findet nicht statt, wenn festgestellt wird, daß eine von den Gerichten zu akzeptierende Unternehmerentscheidung vorliegt, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes und damit zu einer Kündigung führt und die auch nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. 2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Antrag nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz und die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG in demselben Schreiben an den Betriebsrat durch den Arbeitgeber enthalten sind, sofern für den Betriebsrat erkennbar ist, daß der Arbeitgeber sowohl das Verfahren nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz als auch das Verfahren nach § 102 BetrVG durchführen will. 3. Wird der Antrag nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz auf Anregung des Betriebsrats vom Arbeitgeber gestellt und stimmt der Betriebsrat zu, so kann im nachfolgenden Kündigungsschutzverfahren überprüft werden, ob die Entscheidung des Arbeitgebers offensichtlich unsachlich, willkürlich oder sittenwidrig ist. 4. Wird nach der Abberufung einer angestellten Betriebsärztin durch den Arbeitgeber ein freiberuflicher Arzt oder ein Betriebsarzt eines anderen Konzernunternehmens mit den betriebsärztlichen Aufgaben im Betrieb betraut und nutzt dieser die Räume, die Geräte des Arbeitgebers und arbeitet er mit den vom Arbeitgeber für die betriebsärztliche Stelle eingestellten Krankenschwestern zusammen, sind die Voraussetzungen des § 613a BGB für einen Betriebsübergang nicht erfüllt. 5. Stimmt der Betriebsrat einer Abberufung der Betriebsärztin zu und kündigt der Arbeitgeber der Betriebsärztin daraufhin, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, daß Motiv für die Kündigung ein evtl. Betriebsübergang ist, wenn der Arbeitgeber den Antrag nach § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz mit einer erheblichen Kosteneinsparung und Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen Betriebsrat und Betriebsärztin begründet hat.

Normenkette:

ASiG § 9 Abs. 3 ; BetrVG § 102 ; BGB § 613a;

Tatbestand:

Die Parteien haben in der ersten Instanz um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung vom 28.06.1995 und über die Wirksamkeit einer mit Schreiben vom 26.07.1996 ausgesprochenen Kündigung gestritten.

Nachdem das Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 09.01.1998 das Verfahren bzgl. des Klagantrags zu 2., mit dem die Klägerin sich gegen die Kündigung vom 26.07.1996 wendet, zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt hat, ist Gegenstand dieser Entscheidung die Kündigung vom 28.06.1995. Ferner ist der Feststellungsantrag, mit dem die Unwirksamkeit des Widerrufs der Bestellung der Klägerin zur Betriebsärztin und ihrer Abberufung verlangt wird, sowie der Weiterbeschäftigungsantrag (Klaganträge zu 3. und 4.) Gegenstand der Entscheidung.

Die am 22.10.1939 geborene Klägerin war seit dem 01.07.1985 bei der AG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) als Betriebsärztin zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttogehalt von DM 13.710 beschäftigt. Sie war die einzige Ärztin bei der Gemeinschuldnerin.

Neben der Klägerin waren in der betriebsärztlichen Stelle der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Kündigung weitere drei Mitarbeiter, nämlich zwei Arzthelferinnen (eine Vollzeit- und eine Teilzeitkraft) sowie ein Sanitäter in Vollzeit beschäftigt. Die betriebsärztliche Stelle befindet sich in Räumlichkeiten der Gemeinschuldnerin und ist mit den notwendigen Möbeln und Gerätschaften ausgestattet. Der Sanitäter ist per 31.12.1995 bei der Gemeinschuldnerin ausgeschieden.

Neben der Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin hat die Klägerin auch während ihrer Arbeitszeit die betriebsärztlichen Funktionen für die Unternehmen ... GmbH und ... GmbH ausgeübt und war im werfteigenen Rettungsdienst eingesetzt.

Bei der Gemeinschuldnerin bestand ein Betriebsrat. Die Klägerin stand bei den Betriebsratswahlen jeweils auf der Wählerliste.

Der Betriebsrat war wegen der angespannten finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin von sich aus an die Gemeinschuldnerin herangetreten und hatte u.a. Vorschläge zur Kostenreduzierung bzgl. des betriebsärztlichen Dienstes unterbreitet.

Am 19.06.1995 hat der Vorstand der Gemeinschuldnerin beschlossen, "den eigenen betriebsärztlichen Dienst in der bisherigen Form zum 31.12.1995 aufzulösen und einen überbetrieblichen betriebsärztlichen Dienst zu beauftragen oder mit dem betriebsärztlichen Dienst der ... zusammenzuarbeiten." In der entsprechenden Vorlage für den Vorstand heißt es:

"Problemstellung

Neuordnung des betriebsärztlichen Dienstes:

Der betriebsärztliche Dienst ist im Jahr 1992 schon einmal hinsichtlich der Kostensituation geprüft worden. Dabei wurde festgestellt, dass die Inanspruchnahme eines überbetrieblichen betriebsärztlichen Dienstes kostengünstiger ist als die Aufrechterhaltung eines eigenen arbeitsmedizinischen Dienstes.

Aufgrund des weiteren Rückganges der Personalzahlen, die maßgeblichen Einfluss auf die Einsatzzeit des Betriebsarztes haben, sollte eine Neuordnung des betriebsärztlichen Dienstes nunmehr dringend erwogen werden.

Hinzu kommt, dass es ständig Querelen zwischen dem betriebsärztlichen Dienst, dem Sicherheitsingenieur und auch dem Betriebsrat kommt und eine gedeihliche Zusammenarbeit im Interesse des Unternehmens kaum noch möglich erscheint.

Ein von uns angestellter Kostenvergleich ergab, dass die "Fremdvergabe" des betriebsärztlichen Dienstes mindestens 120 Tsd. DM pro Jahr günstiger ist als der SSW-eigene betriebsärztliche Dienst.

Lösungsvorschlag:

Es wird vorgeschlagen, den betriebsärztlichen Dienst zum 31.12.1995 in der bisherigen Form aufzulösen und sich einem überbetrieblichen Betriebsarztzentrum anzuschließen. Gleichzeitig ist zu prüfen, ob eine Zusammenarbeit mit dem betriebsärztlichen Dienst der Bremer V Werft möglich ist."

Die Gemeinschuldnerin wandte sich daraufhin mit folgendem Schreiben vom 21.06.1995 an den Betriebsrat:

"Betreff: Betriebsärztlicher Dienst

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Vorgänge in der letzten Zeit haben uns veranlasst, über die Zusammenarbeit und die Organisation des betriebsärztlichen Dienstes konkret nachzudenken und haben uns entschlossen,

die Bestellung der Betriebsärztin, Frau ... gemäß §§ 2 und 3 Arbeitssicherheitsgesetz zum 31.12.1995 zu widerrufen und sie als Betriebsärztin der ... abzuberufen,

das mit Frau ... bestehende Dienstverhältnis als Betriebsärztin fristgerecht zum 31.12.1995 zu beenden.

Da Frau ... im Rahmen ihres Dienstverhältnisses mit ... auch die Mitarbeiter von ... wie auch ... arbeitsmedizinisch betreut, sollen die dortigen Geschäftsleitungen auf die vorgesehene Abberufung hingewiesen werden.

Zur Erläuterung der Entscheidung des Vorstandes zur Beendigung der Zusammenarbeit mit der Betriebsärztin einerseits wie auch zu ihrer Abberufung als Betriebsärztin andererseits haben wir am 20.06.1995, 9.30 Uhr, ein diesbezügliches Gespräch mit den Herren ... geführt und die Gründe für unsere Entscheidung dargelegt.

Wir gehen nunmehr davon aus, dass keine weiteren Fragen zu diesem Themenkomplex bestehen und damit die Anhörungsfrist am 21.06.1995 zu laufen beginnt.

Sollten Sie dennoch Rückfragen oder Erläuterungsbedarf haben, bitten wir kurzfristig um ein weiteres Gespräch, um sicherzustellen, dass Ihre Unterrichtung im Sinne von § 102 BetrVG vollständig und umfassend erfolgt ist und auf dieser Grundlage eine Betriebsratsentscheidung herbeigeführt werden kann.

Gerne erwarte ich in Anbetracht meines ab 22.06.95 vorgesehenen Urlaubs einen entsprechenden Terminvorschlag.

Wir bitten hiermit

1.

um Zustimmung zur Abberufung von ... als Betriebsärztin der nach § 9 Absatz 2 Satz 1 des Gesetzes über Betriebsärzte, Arbeitssicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz), sowie

2.

um Zustimmung zur ordentlichen fristgerechten Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 102 BetrVG aus Gründen, die in den Kosten, der Organisation des betriebsärztlichen Dienstes sowie in den weiteren Ihnen mündlich erläuterten Gründen liegen.

Wir beabsichtigen, die Zusammenarbeit mit ... möglichst einvernehmlich im Interesse aller Parteien zu beenden und bitten Sie deshalb um so mehr um vertrauliche Behandlung.

Vielen Dank

Mit freundlichen Grüssen

-Unterschrift-"

Der Betriebsrat stimmte am 23.06.1995 beiden beantragten Maßnahmen zu und teilte dies der Gemeinschuldnerin wie folgt mit:

"Betreff: Betriebsärztlicher Dienst

Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung vom 22. Juni 1995 die Abberufung von ... als Betriebsärztin und die ordentliche fristgerechte Kündigung beraten.

1.

Der Betriebsrat erteilt die Zustimmung zur Abberufung von Frau ... als Betriebsärztin der gemäß § 9 Absatz 2 Satz 1 des Arbeitssicherheitsgesetzes.

2.

Der Betriebsrat erteilt die Zustimmung zur ordentlichen fristgerechten Kündigung des Dienstverhältnisses von ... gemäß § 102 BetrVG.

- Unterschrift -"

Mit Schreiben vom 28.06.1995, welches der Klägerin am 29.06.1995 zuging, hat die Gemeinschuldnerin das Arbeitsverhältnis zum 31.12.1995 gekündigt und gleichzeitig mit Zustimmung des Betriebsrats die Bestellung zur Betriebsärztin widerrufen. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 5 + 6 d. A. verwiesen.

Mit einem am 17.07.1995 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Herbst 1995 ist die Klägerin von der Arbeitsleistung freigestellt worden.

Im Folgenden ist die betriebsärztliche Funktion bei der Gemeinschuldnerin durch ..., dem Betriebsarzt des ..., wahrgenommen worden. Die betriebsärztliche Stelle ansonsten ist mit den entsprechenden Räumlichkeiten, Gerätschaften und dem ärztlichen Hilfspersonal abgesehen vom Ausscheiden des Sanitäters zum 31.12.1995 - unverändert auch nach Freistellung und Ausscheiden der Klägerin weitergeführt worden.

Mit Beschluss vom 01.05.1996 hat das Amtsgericht Bremerhaven die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin abgelehnt und das Anschlusskonkursverfahren eröffnet sowie den Beklagten als Konkursverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 26.07.1996 hat der Beklagte der Klägerin vorsorglich nochmals mit Wirkung zum nächstmöglichen Termin eine Kündigung ausgesprochen. Wegen dieser Kündigung ist der Rechtsstreit noch beim Landesarbeitsgericht anhängig.

Mit Schriftsatz vom 26.08.1996 hat die Klägerin das Verfahren gegen den Konkursverwalter aufgenommen.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz die Auffassung vertreten, dass ein Grund für die Kündigung nicht vorliege. Sie hat vorgetragen, dass sie stets voll ausgelastet gewesen sei. Sie hat ferner gemeint, dass die Sozialauswahl auf den Betriebsarzt der ... hätte erstreckt werden müssen und sie hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten.

Im Übrigen hat die Klägerin gemeint, dass die Kündigung schon wegen § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam sei, da ein Teilbetriebsübergang vorliege.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz bzgl. der hier zu entscheidenden Streitgegenstände beantragt:

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung, die die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 28.06.1995, der Klägerin zugegangen am 29.06.1995, "fristgerecht zum 31.12.1995" ausgesprochen hat, nicht aufgelöst ist.

2.

Es wird festgestellt, dass der Widerruf der Bestellung der Klägerin zur Betriebsärztin der Gemeinschuldnerin und die Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin, die die Gemeinschuldnerin mit Kündigungsschreiben vom 28.06.1995 ausgesprochen hat, unwirksam sind.

3.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus als Betriebsärztin zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und hilfsweise,

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.1995 gemäß §§ 9, 10 KSchG.

Demgegenüber hat die Klägerin die Zurückweisung des Auflösungsantrags beantragt.

Der Beklagte hat in der ersten Instanz vorgetragen, die Klägerin sei aufgrund einer Personalreduzierung von 2.500 Mitarbeitern bei ihrer Einstellung auf ca. 1.800 Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr voll ausgelastet gewesen. So habe die vertragliche Arbeitszeit bei ca. 1.720 Stunden gelegen, die tatsächlichen Einsatzstunden lediglich bei ca. 1.180, was einen Prozentanteil von 58,3 % entspreche.

Bzgl. der Einzelheiten der behaupteten Einsatzzeiten wird auf Bl. 64 + 65 d. A. Bezug genommen.

Desweiteren habe sich ein Zwang zur Kostenreduzierung ergeben, um die internationale Wettbewerbsfähigkeit zu stärken.

In 1994 sei bei der Gemeinschuldnerin ein Verlust von DM 3,1 Mio. entstanden und auch 1995 seien erhebliche Verluste zu erwarten.

Eine Überprüfung der durch den eigenen betriebsärztlichen Dienst verursachten Gemeinkosten habe ergeben, dass eine Fremdvergabe zu einer Kosteneinsparung von mindestens DM 120.000 pro Jahr führen würde. Aus diesem Grunde habe der Vorstand der Gemeinschuldnerin seinen Beschluss vom 19.06.1995 gefasst. Im Folgenden habe man sich dann entschieden, den Betriebsarzt der ... einzusetzen, wobei durch die Gemeinschuldnerin lediglich die konkreten Einsatzstunden an die ... vergütet würden. Für den werfteigenen Rettungsdienst sei die Mitwirkung eines Betriebsarztes gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die im Betrieb bestehende "Rettungskette" sei vielmehr für die Notfallversorgung ausreichend. Die gesetzlich vorgeschriebenen Statistiken würden in Zukunft von ... mit Hilfe der bei ihm vorhandenen EDV-Software erstellt.

Im Hinblick auf die Anhörung des Betriebsrats hat der Beklagte vorgetragen, diese sei eigentlich nicht erforderlich gewesen, da es sich bei der Klägerin um eine leitende Angestellte handele. Sie sei zwar nicht berechtigt gewesen, selbständig Arbeitnehmer einzustellen und zu entlassen, sie habe aber wesentliche personelle Auswahlentscheidungen treffen können und die alleinige Organisationsgewalt bzgl. des Personaleinsatzes ihrer drei Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter gehabt und den Arbeitsablauf eigenverantwortlich organisiert. Der Betriebsrat bei der Gemeinschuldnerin sei aber vorsorglich angehört worden. Am 20.06.1995 habe ... mit den Betriebsratsmitgliedern ... und ... ein Gespräch geführt und diese über den Vorstandsbeschluss vom 19.06.1995 informiert und diesen erläutert. Mit Schreiben vom 21.06.1995 sei dann das Anhörungsverfahren eingeleitet worden.

Zum Auflösungsantrag hat der Beklagte vorgetragen, dass die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und dem Betriebsrat bzw. Teilen der Belegschaft völlig zerrüttet gewesen sei. Bzgl. der Einzelheiten dieses Vortrags wird auf Bl. 14 - 18 d. A. sowie Bl. 23 - 29 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat erwidert, der Personalabbau habe nicht zu einer Reduzierung ihrer Einsatzstunden geführt, Sie sei bis zu ihrer Freistellung nach wie vor im vertraglich geschuldeten Umfang bei der Gemeinschuldnerin tätig gewesen. Es habe kein Leerlauf gegeben. Die Klägerin und die den betriebsärztlichen Dienst angehörenden Mitarbeiter seien voll ausgelastet gewesen.

Die Klägerin sei keine leitende Angestellte gewesen.

Die Sozialauswahl sei nicht gewahrt worden. In den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer müssten auch die übrigen Betriebsärzte des ..., jedenfalls die in den Unterweserbetrieben, einbezogen werden, denn der Beklagte habe selber vorgetragen, die Zusammenarbeit zwischen den ... sei immer enger geworden und die nicht produktiven Bereiche sollten zur Senkung der Gemeinkosten und zur Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit immer enger miteinander verflochten werden.

Die betriebsärztlichen Einsatzzeiten und die finanziellen Auswirkungen der "Fremdvergabe" seien unrichtig. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Klägerin insoweit wird auf Bl. 128 - 129 d. A. verwiesen.

Die Gründe, mit denen der Beklagte den Auflösungsantrag zu rechtfertigen versuche, träfen nicht zu. Wegen der Einzelheiten der Darstellung der Klägerin insoweit wird auf Bl. 34 - 37 d. A. verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, dass am 20.06.1995 den Betriebsratsmitgliedern ... und ... mündlich die Gründe für die Kündigung der Klägerin mitgeteilt worden seien, durch Vernehmung des Zeugen ... .

Das Arbeitsgericht hat sodann durch Urteil vom 14.11.1996 die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt.

Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Bl. 150 - 155 d. A. verwiesen.

Dieses Urteil wurde der Klägerin am 19.12.1996 zugestellt.

Die Klägerin hat mit einem am 17.01.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.04.1997 mit einem am 16.04.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es sich bei der von ihr bei der Gemeinschuldnerin ausgeübten betriebsärztlichen Aufgabe um einen Unternehmensteil, eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gehandelt habe und diese wirtschaftliche Einheit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nach ihrer Übertragung auf Herrn ... von der ..., ihre Identität, die sie gehabt hatte, gewahrt habe. Es habe deshalb eine Unternehmensteilübertragung vorgelegen. Da zwischen den Parteien unstreitig sei, dass zwischen der Gemeinschuldnerin einerseits und den ... und ihren Betriebsarzt ... andererseits vertragliche Beziehungen vereinbart wurden, die die Grundlage dafür seien, dass ... die betriebsärztliche Funktion der Klägerin bei der Gemeinschuldnerin übernommen habe, seien die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt. Die Übertragung der betriebsärztlichen Aufgabe von der Klägerin auf ... sei wesentliches Motiv der Kündigung gewesen.

Die Kündigung sei auch nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt. Der neue Betriebsarzt ... sei nach ihrer Freistellung in den Betrieb der Gemeinschuldnerin eingegliedert worden. Dem ... obliege es lediglich, ... der Gemeinschuldnerin zur Verfügung zu stellen. Demgegenüber steuere die Gemeinschuldnerin selbst unverändert den Arbeitsablauf ihrer betriebsärztlichen Stelle. ... habe auch dem betriebsärztlichen Hilfspersonal weiterhin Weisungen erteilt.

Die Absicht, Lohnkosten zu senken, könne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Kündigung nicht rechtfertigen. Die Kündigung sei als Austauschkündigung zu bewerten.

Die Klägerin beantragt bzgl. der hier zu entscheidenden Streitgegenstände:

1.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremerhaven vom 14.11.1996 - Az.: 1 Ca 517/95 - wird abgeändert.

2.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung, die die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 28.06.1995, der Klägerin zugegangen am 29.06.1995, "fristgerecht zum 31.12.1995" ausgesprochen hat, nicht aufgelöst ist.

3.

Es wird festgestellt, dass der Widerruf der Bestellung der Klägerin zur Betriebsärztin der Gemeinschuldnerin und die Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin, die die Gemeinschuldnerin mit Kündigungsschreiben vom 28.06.1995 ausgesprochen hat, unwirksam sind.

4.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus als Betriebsärztin zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege. Der von der Gemeinschuldnerin bzw. Beklagten nunmehr mit betriebsärztlichen Aufgaben betraute Herr ... sei für die Gemeinschuldnerin nur auf Honorarbasis tätig gewesen und arbeite darüber hinaus auch für andere Unternehmen. Sämtliche sachlichen Mittel der betriebsärztlichen Abteilung und auch die übrigen Mitarbeiter seien bei dem Beklagten verblieben, was unstreitig ist.

Herr ... befinde sich nicht in einem Anstellungsverhältnis zur Gemeinschuldnerin noch zum Konkursverwalter. Er habe lediglich an einem Tag in der Woche den Betrieb der Gemeinschuldnerin aufgesucht, um die Aufgaben eines Betriebsarztes zu erledigen. Er habe nicht den Weisungen der Gemeinschuldnerin oder des Konkursverwalters unterlegen. Er habe seine Tätigkeit eigenverantwortlich erledigt. Soweit über den einen Tag pro Woche hinaus Untersuchungen notwendig gewesen seien, habe er diese nach eigener Absprache mit den betroffenen Arbeitnehmern durchgeführt. Vor- und Nacharbeiten, insbesondere Auswertungen habe er in freier Bestimmung von Zeit und Ort vorgenommen. Dem ärztlichen Hilfspersonal habe er nur fachliche Weisungen erteilen können. Inzwischen sei Herr ... nicht mehr für den Beklagten tätig, sondern ein Fremdunternehmen, die ... sei mit den betriebsärztlichen Aufgaben betraut, was unstreitig ist.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die Sitzungsniederschriften etc. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist bei dem vom Arbeitsgericht festgesetzten Wert des Streitgegenstandes, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache hatte die Berufung, soweit über sie durch dieses Urteil entschieden wird, keinen Erfolg

A.

Die von dem Beklagten ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt:

1.

Die Kündigung scheitert nicht an § 102 Abs. 1 BetrVG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin leitende Angestellte ist, da der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist.

Mit Schreiben vom 21.06.1995 hat die Gemeinschuldnerin den Betriebsrat um Zustimmung zur Abberufung von ... als Betriebsärztin sowie um Zustimmung zur ordentlichen fristgerechten Kündigung des Dienstverhältnisses nach § 102 BetrVG gebeten. In dem Schreiben ist Bezug genommen worden auf ein Gespräch, das der zuständige Mitarbeiter ... mit dem für die Arbeitssicherheit und arbeitsrechtliche Verfahren zuständigen Betriebsratsmitglied und dem Ressort-Betriebsrat für die Mitarbeiter des betriebsärztlichen Dienstes, geführt hat.

Der vom Arbeitsgericht vernommene Zeuge hat darauf hingewiesen, dass der Betriebsrat die Anregung gegeben hatte, beim betriebsärztlichen Dienst DM 120.000 einzusparen und dass in dem Gespräch von der Gemeinschuldnerin Unterlagen von anderen Anbietern betriebsärztlicher Leistungen vorgelegt wurden, nämlich einem arbeitsmedizinischen Dienst der Berufsgenossenschaft sowie der ... und des ... . Dabei seien Einsparungen in Höhe von DM 120.000 pro Jahr erkennbar geworden. Die entsprechenden Einzelpositionen seien dann noch schriftlich für die Betriebsratssitzung vorgelegt worden.

Die Gemeinschuldnerin hat durch die Information der Betriebsräte und ... erreicht, dass der Betriebsrat umfassend den aktuellen erforderlich Kenntnisstand erhielt (vgl. dazu BAG, NZA 1986, 426; Stahlhacke/Preis, "Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis", 6. Aufl., Rdn. 274), zumal schriftliche Unterlagen für die Betriebsratssitzung vorgelegt wurden, aus denen sich - wie das Betriebsratsmitglied ... in der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht bekundete - die Einsparungen, die die Gemeinschuldnerin erwartete, durch die Betrauung eines anderen betriebsärztlichen Dienstes oder durch Beauftragung des für den ... tätigen Betriebsarztes hervorgingen. Über die beabsichtigte Abberufung als Betriebsärztin war der Betriebsrat durch den Antrag der Gemeinschuldnerin, dem er zugestimmt hat, ohnehin informiert.

Die Anhörung des Betriebsrats entsprach deshalb der Bestimmung des § 102 BetrVG.

Die Klägerin hat im Übrigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts, das ebenfalls von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats ausgegangen ist, in der Berufungsinstanz insoweit nicht gerügt.

2.

Die Kündigung ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Die Kündigung der Gemeinschuldnerin vom 28.06.1995 ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, da bei Ausspruch der Kündigung dringende betriebliche Gründe vorlagen, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin als Arbeitnehmerin bei der Gemeinschuldnerin entgegen standen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich die betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzgl. Rationalisierungsmaßnahmen oder Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel) ergeben. Die betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes unvermeidbar machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Kündigung die notwendige Folge der betrieblichen Erfordernisse ist. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Vom Gericht voll nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die Unternehmerentscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.05.96, NZA 1996, 1145, 1147 m.w.N. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

b) Nach Auffassung der Berufungskammer ist die durch die Zustimmung des Betriebsrats zum Ausdruck gekommene Einigung der Betriebsparteien über eine Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin und die Betrauung eines anderen Arztes mit den Aufgaben eines Betriebsarztes als betriebsbedingter Kündigungsgrund anzuerkennen, da keine Gründe ersichtlich sind, dass dieser Einigung sachfremde oder gar Treu und Glauben widersprechende Gründe zugrunde liegen und auch eine andere Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb der Gemeinschuldnerin für die Klägerin, wenn sie die Funktion der Betriebsärztin nicht mehr ausüben kann, nicht vorhanden war, da die Klägerin die einzige Ärztin der Gemeinschuldnerin war.

aa) Die Regelung in § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz verleiht dem Betriebsrat ein echtes Mitbestimmungsrecht. Durch Ausformung des Mitbestimmungsrechts als Zustimmungsrecht und die Rechtsfolgenverweisung in § 9 Abs. 3 Satz 2 Arbeitssicherheitsgesetz, wonach im Übrigen § 87 i.V.m. § 76 BetrVG gilt, ergibt sich, dass der Arbeitgeber die Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung durch die Einigungsstelle nicht durchführen darf. Ohne Zustimmung des Betriebsrats sind die in § 9 Abs. 3 Sätze 1 und 2 Arbeitssicherheitsgesetz genannten Maßnahmen unwirksam. Damit kann die Abberufung eines Betriebsarztes von Arbeitgeber und Betriebsrat nur gemeinsam geregelt werden. Die Mitbestimmung des Betriebsrats ist insoweit zwingend und notwendig. Anderenfalls ist die Abberufung rechtswidrig und unwirksam (vgl. BAG, EzA § 9 Arbeitssicherheitsgesetz Nr. 1 m.w.N. auf Rechtsprechung und Literatur)

Andererseits darf der Arbeitgeber einen Betriebsarzt nicht beschäftigen, wenn die Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt.

Im zu entscheidenden Fall hat - wie sich aus der Beweisaufnahme erster Instanz und dem Schreiben des Betriebsrats an die Klägerin vom 18.09.1995 (Bl. 29 d. A.) ergibt - der Betriebsrat angeregt, auch im betriebsärztlichen Dienst Kostenreduzierungsmaßnahmen einzuleiten.

Der Vorstand der Gemeinschuldnerin hat daraufhin am 19.06.1995 beschlossen, den eigenen betriebsärztlichen Dienst in der bisherigen Form zum 31.12.1995 aufzulösen und einen überbetrieblichen betriebsärztlichen Dienst zu beauftragen oder mit dem betriebsärztlichen Dienst des ... der ... zusammenzuarbeiten. Die Gemeinschuldnerin hat daraufhin mit Schreiben vom 21.06.1995 den Betriebsrat um Zustimmung zur Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin der ... nach § 9 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Betriebsärzte, Arbeitssicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz) sowie im gleichen Schreiben auch um Zustimmung zur ordentlichen Kündigung gebeten.

Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 23.06.1995, bei der Gemeinschuldnerin eingegangen am 26.06.1995, die Zustimmung zur Abberufung von ... als Betriebsärztin der ... gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitssicherheitsgesetzes erteilt.

Mit Schreiben vom 28.06.1995, mit dem auch die fristgerechte Kündigung ausgesprochen wurde, wurde die Bestellung zur Betriebsärztin gemäß den Bestimmungen des Gesetzes über Betriebsärzte widerrufen und die Klägerin als Betriebsärztin abberufen.

Diese Abberufung sollte, wie es in dem Schreiben vom 28.06.1995 heißt, spätestens zum 31.12.1995 wirksam werden.

Diese Abberufung ist wirksam.

Die Gemeinschuldnerin hat das Zustimmungsverfahren nach § 9 Arbeitssicherheitsgesetz eingehalten. Sie hat auch erkannt, dass es sich bei der Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin und der Kündigung um zwei getrennte, unterschiedlich zu bewertende Rechtsakte handelt (vgl. dazu BAG, EzA § 9 Arbeitssicherheitsgesetz Nr. 1). Sie hat in ihrem Antrag an den Betriebsrat deutlich zwischen der Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin und der Kündigung getrennt. Auch der Betriebsrat hat zu beiden geplanten Rechtsakten getrennt Stellung genommen. Sowohl der Gemeinschuldnerin als auch dem Betriebsrat war mithin klar, dass es zweier getrennt zu beurteilender Maßnahmen bedurfte. Dass diese parallel und formal in demselben Schreiben enthalten sind, ist unschädlich. Es kommt lediglich darauf an, dass auch nach außen und damit für den Betriebsrat deutlich erkennbar gemacht wird, dass der beantragende Arbeitgeber sowohl das Verfahren nach § 9 Arbeitssicherheitsgesetz als auch das Verfahren nach § 102 BetrVG durchführen will. Beide Verfahren geben dem Betriebsrat nämlich unterschiedliche Mitwirkungsmöglichkeiten. Während nach § 102 BetrVG lediglich eine Anhörung erforderlich ist, muss, um eine wirksame Abberufung einer Betriebsärztin durchsetzen zu können, der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats erhalten.

Es steht deshalb fest, dass die Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin den Bestimmungen des Arbeitssicherheitsgesetzes entspricht und damit wirksam ist.

bb) Die wirksame Abberufung und die Einigung der Gemeinschuldnerin mit dem Betriebsrat auf Herrn ... als neuen Betriebsarzt, der nicht Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin ist, führt im vorliegenden Fall dazu, dass diese Einigung und die ihr zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung zur sozialen Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung führten.

In der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass die Abberufung eines Betriebsarztes nicht zwangsläufig auch zu dessen Kündigung führen muss. Allerdings wird als Grund für eine denkbare Weiterbeschäftigung ausschließlich angerührt, dass der Betriebsarzt im Betrieb mit anderen Aufgaben weiterbeschäftigt werden kann, dann wäre eine Kündigung unter Umständen sozialwidrig (vgl. Klisch/Nöthlichs/Wagner, Arbeitssicherheitsgesetz, § 9 Rdn. 7.4; Schelter, Arbeitssicherheitsgesetz, § 9 Rdn. IX.; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 87 BetrVG, 18. Aufl., Rdn. 219; Münchener Handbuch, Arbeitsrecht/Matthes, § 336, Rdn. 38; GK-Wiese, 5. Aufl., § 87 BetrVG, Rdn. 550, Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, § 87 BetrVG, Rdn. 190, Stege/Weinsbach, BetrVG, 7. Aufl., § 87, Rdn. 130 d).

Bei der Gemeinschuldnerin, einer Werft, war außer der Betriebsärztin kein anderer Mediziner als Arzt tätig. In einem solchen Fall führt jedoch die Einigung zwischen Betriebsrat und Gemeinschuldnerin über die Abberufung und die Beauftragung eines anderen Arztes zwangsläufig zum Wegfall des Betätigungsfeldes des Betriebsarztes und hier damit zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin. Dies gilt um so mehr, wenn zugleich oder im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Betriebsrat eine Einigung darüber erfolgt, dass zukünftig nicht mehr ein angestellter Betriebsarzt, sondern ein im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin als freiberuflich anzusehender Betriebsarzt tätig werden soll, denn auch diese Entscheidung, die die Art und Weise der betriebsärztlichen Versorgung betrifft, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mitbestimmungspflichtig (vgl. BAG, BB 1987, 1713).

Dass die Einigung zwischen den Betriebsparteien in einem solchen Fall auf die individualrechtliche Kündigung "durchschlägt", ergibt sich auch aus Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Arbeitssicherheitsgesetz. Nach dieser Vorschrift haben die Betriebsärzte bei der Erfüllung ihrer Aufgaben mit dem Betriebsrat zusammenzuarbeiten. Diese Verpflichtung zur Zusammenarbeit, die auch darauf beruht, dass der Betriebsrat ähnliche Aufgaben nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und § 89 BetrVG zu erfüllen hat, ist zwingend erforderlich, da nur auf diese Weise der Zweck des Gesetzes, nämlich den Arbeitsschutz und die der Unfallverhütung dienenden Vorschriften anzuwenden, gesicherte arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Erkenntnisse zur Verbesserung des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu verwirklichen und die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Maßnahmen mit einem möglichst hohen Wirkungsgrad umzusetzen, erreicht werden kann (vgl. dazu: Schelter, aaO., § 9 Arbeitssicherheitsgesetz, Rdn. 111, GK-Wiese, § 87 BetrVG, Rdn. 252; Hess/Schlochauer/Glaubitz, 5. Aufl., § 87 BetrVG, Rdn. 381). Ein nicht vorhandenes Vertrauen zwischen Betriebsrat und Betriebsarzt führt zwangsläufig dazu, dass der Betriebsarzt seine Aufgaben im Betrieb nicht mehr erfüllen kann. Es besteht die Gefahr, dass die Arbeitnehmer dem Betriebsarzt nicht vertrauen, ihn deshalb nicht in Anspruch nehmen und dass die übrigen Aufgaben, die in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat zu erledigen sind, nicht mehr erledigt werden.

cc) Nach Auffassung der Berufungskammer kann die Entscheidung des Arbeitgebers, die Betriebsärztin abzuberufen, der der Betriebsrat zugestimmt hat, nur daraufhin überprüft werden, ob sie offensichtlich unsachlich, willkürlich oder gar als sittenwidrig zu bezeichnen ist. Allerdings gilt dies nicht in den Fällen, in denen eine Einigungsstelle die Einigung zwischen den Betriebsparteien ersetzt hat, da die Einigungsstelle als neutrale Instanz den Sachverhalt umfassend würdigen muss und notfalls der Spruch der Einigungsstelle angefochten werden könnte.

Eine derartig beschränkte Überprüfungsmöglichkeit muss allerdings in Fällen der Einigung der Betriebsparteien über die Abberufung deshalb gegeben sein, um zu verhindern, dass Betriebsrat und Arbeitgeber aus sachfremden Erwägungen heraus sich auf die Abberufung einigen und damit, für den Fall, dass eine andere Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb nicht vorhanden ist, die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung willkürlich schaffen.

Im vorliegenden Fall besteht jedoch kein Anhaltspunkt dafür, dass ein solcher sachfremder, unvernünftiger Grund gegeben ist und auch die Klägerin hat entsprechendes nicht vorgetragen.

Die Gemeinschuldnerin hat sich von der Beauftragung des Betriebsarztes, der in einem Anstellungsverhältnis zum ... stand, eine Kostenersparnis von DM 120.000 erhofft. Das Bestreiten einer Kostenersparnis durch die Klägerin ist unsubstantiiert. Schon allein aus der Tatsache, dass ein Betriebsarzt für zwei Betriebe tätig wird, kann geschlussfolgert werden, dass beide Betriebe erhebliche Kosten einsparen, da davon auszugehen ist, dass ein Betriebsarzt im Rahmen der Arbeitszeitordnung nicht mehr als 10 Stunden täglich arbeitet und deshalb höchstens 10 Stunden pro Tag von zwei Betrieben und nicht 7,5 Stunden pro Tag von einem Betrieb an Arbeitszeit zu bezahlen sind. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte substantiiert vorgetragen hat, dass der Betriebsarzt ... lediglich einen Tag in der Woche und nur bei Bedarf öfter für den Beklagten bzw. die Gemeinschuldnerin tätig geworden ist. Und auch das subjektive Empfinden des Betriebsrats, das Vertrauensverhältnis sei zerstört - ganz gleich, ob die Gründe, die die Gemeinschuldnerin insoweit in allen Einzelheiten anführt, zutreffen - die Klägerin hat diese bestritten -, muss berücksichtigt werden. Der wechselseitige Vortrag der Parteien zu diesem Komplex zeigt, dass die Behauptung, das Vertrauensverhältnis zwischen Betriebsrat und Klägerin sei gestört, nicht völlig aus der Luft gegriffen ist, letztlich weist auch das Schreiben des Betriebsrats an die Klägerin (Bl. 29 d. A.) hierauf hin.

Die Kammer kann mithin nicht feststellen, dass der Antrag der Arbeitgeberin - dem der Betriebsrat zugestimmt hat - die Betriebsärztin abzuberufen, aus sachfremden Erwägungen gestellt worden ist.

Die Abberufung bewirkt, dass der Arbeitsplatz wegfällt, da es eine andere Betätigungsmöglichkeit im Betrieb nicht gibt.

dd) Die Kammer ist mit Etzel (KR, 4. Aufl., § 1 KSchG, Rdn. 516) der Auffassung, dass in den Fällen, in denen eine Unternehmerentscheidung, die zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes und damit zu einer Kündigung führt, nicht zu beanstanden ist, da sie auch nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist, kein Raum für eine Interessenabwägung verbleibt. Mit der Feststellung des dringenden betrieblichen Erfordernisses und des Wegfalls des Arbeitsplatzes und der Feststellung, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr gegeben ist, ist der gesetzliche Kündigungsgrund gegeben, wenn auch die Sozialauswahl nicht zu beanstanden ist (vgl. auch die weiteren Nachweise bei Etzel, aaO.).

Sämtliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, andere für den Unternehmen "neutrale" Lösungen, Umsetzungsmöglichkeiten müssen schon im Rahmen der Betriebsbedingtheit geprüft werden. Selbst bei älteren Arbeitnehmern mit langer Betriebszugehörigkeit ist keine Fallgestaltung denkbar, bei der das Interesse des Arbeitnehmers, den Arbeitsplatz zu behalten, gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer, für den es absolut keine Beschäftigung im Betrieb mehr gibt, zu kündigen, überwiegt. Würde ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung festgestellt, hätte das in diesen Fällen zur Folge, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bezahlen muss, der keine Arbeitsleistung mehr erbringen kann.

Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen will und mit dem Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass auch bei betriebsbedingten Kündigungen, deren Prüfung das Ergebnis hatte, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht gegeben ist, eine Interessenabwägung erforderlich ist, muss im zu entscheidenden Fall festgestellt werden, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Das Bundesarbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass in den Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung wegen einer bindenden Unternehmerentscheidung "an sich" betriebsbedingt ist, die stets gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen sich nur in seltenen Ausnahmefällen zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken kann (vgl. BAG, EzA § 1 KSchG, "Betriebsbedingte Kündigung" Nr. 13, 47 + 48 sowie RzK I 5 c Nr. 41). Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht hat zur Folge, dass die einzelfallbezogene Interessenabwägung bei einer an sich betriebsbedingten Kündigung nur noch in sozialen Härtefällen zur Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung führt (vgl. Etzel, aaO.). Neben dem Bestandsschutzinteresse der Klägerin sind das Alter und die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin bei der Gemeinschuldnerin zu berücksichtigen. Die Klägerin wird es schwer haben, auf dem Arbeitsmarkt als angestellte Betriebsärztin einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Andererseits muss auf Seiten des Arbeitgebers berücksichtigt werden, dass jede Möglichkeit, Kosten zu sparen, auszunutzen ist, insbesondere dann, wenn - wie die weitere Entwicklung gezeigt hat -, es um die finanzielle Situation des Unternehmens nicht zum besten steht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass nach der Zustimmung des Betriebsrats und der Einigung mit diesem auf ein anderes System der betriebsärztlichen Versorgung praktisch ein Beschäftigungsverbot für die Klägerin im Betrieb der Gemeinschuldnerin besteht und deshalb keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorhanden ist. Hätte die Gemeinschuldnerin die Klägerin nicht kündigen können, hätte sie ihr Gehalt bezahlen müssen, ohne ihre Gegenleistung entgegennehmen zu können. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung überwiegt mithin.

Die betriebsbedingte Kündigung ist deshalb gerechtfertigt.

3.

Die Kammer hat auch erwogen, ob die Kündigung der Klägerin als personenbedingte Kündigung angesehen werden könnte, da ihr mit der Abberufung, die mit Zustimmung des Betriebsrats erfolgt ist, eine "persönliche Qualifikation", nämlich das Vertrauen des Betriebsrats bzw. die Zustimmung des Betriebsrats zu ihrer Tätigkeit fehlt.

Die Kammer hält aber zumindest im vorliegenden Fall die betriebswirtschaftlichen Motive für durchschlagend. Zudem fällt die Arbeitsmöglichkeit der Klägerin im Betrieb weg, wenn der Betriebsrat sich mit dem Arbeitgeber auf eine andere Person bzw. eine andere der vom Arbeitssicherheitsgesetz vorgegebenen Möglichkeiten der betriebsärztlichen Betreuung einigt und deshalb einem Abberufungsverlangen zustimmt oder diese durch einen denkbaren Initiativantrag selbst verlangt. Die betriebsbedingte Komponente der Kündigung überwiegt deshalb nach Auffassung der Kammer.

4.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.

Gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung für das Eingreifen der Rechtsfolge des § 613 a BGB sind der Wechsel des Betriebsinhabers, Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils oder Übergang durch Rechtsgeschäft.

a) § 613 a BGB setzt also den Übergang eines Betriebes auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist danach, dass in der Person desjenigen, in dessen Namen der Betrieb geführt wird, ein Wechsel eintritt. Ein Wechsel des Eigentums an den Betriebsmitteln ist dafür noch nicht einmal erforderlich. Ausreichend ist z.B. eine Nutzungsüberlassung auf Zeit (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 41). Übergehen muss ein Betrieb oder Betriebsteil, damit die organisatorische Einheit innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, gewahrt bleibt (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 53 und 64; Kasseler Handbuch/Hattesen 1.7, Rdn. 21). Zum Betrieb im Sinne von § 613 a BGB gehören nicht die Arbeitsverhältnisse. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist Rechtsfolge, nicht Tatbestandsvoraussetzung des Betriebsübergangs (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 122). Aus diesem Grunde kann grundsätzlich weder allein aus der Übernahme von Arbeitsverhältnissen auf einen Betriebsübergang geschlossen noch umgekehrt aufgrund fehlender Übernahme von Arbeitsverhältnissen eine Betriebsübernahme verneint werden (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 45). Die Übernahme von Personal ist für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, allerdings nicht ohne Bedeutung, sondern kann ein Indiz für einen Betriebsübergang sein (vgl. Kasseler Handbuch/Hattesen, aaO., Rdn. 22; BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 115).

Es ist die Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteiles erforderlich. Voraussetzung ist, dass dem neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich die sachlichen und immateriellen Betriebsmittel überlassen werden und er mit ihnen und mit Hilfe von Arbeitnehmern die Möglichkeit hat, die bisherigen arbeitstechnischen Zwecke weiterzuverfolgen (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 45).

Für die Anwendung des § 613 a BGB ist es gleichgültig, ob der Zeitpunkt der Kündigung vor oder nach Betriebsübergang liegt. Auch eine während eines Insolvenzverfahrens ausgesprochene Kündigung kann dem § 613 a BGB unterliegen (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB, Nr. 82 + 34; KR-Pfeiffer, 4. Aufl., Rdn. 110).

Die Kündigung muss auch wegen des Übergangs eines Betriebes oder Betriebsteils ausgesprochen werden, womit zum einen an ein objektives Merkmal (Betriebsübergang) zum anderen an ein subjektives Kriterium, das Kündigungsmotiv, angeknüpft wird (vgl. KR-Pfeiffer, aaO., Rdn. 112), Ausreichend ist, dass der Betriebsübergang für den Ausspruch der Kündigung die wesentliche Bedingung war.

Entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln trägt der Arbeitnehmer hinsichtlich der notwendigen Kausalität zwischen Betriebsübergang und Kündigung die Beweislast, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 50). Dies gilt jedoch nur, wenn sich der Arbeitnehmer mit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO allein auf den Unwirksamkeitsgrund nach Abs. 4 Satz 1 stützt. Hat der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit nach § 613 a Abs. 4 BGB zu beweisen, so genügt als Indiz der Hinweis auf den zeitlichen Zusammenhang mit dem Betriebsübergang. Zur Widerlegung dieses Indizes reicht jede nachvollziehbare Begründung, die einen sachlichen Grund dafür enthält, dass die Kündigung nur äußerlich formal mit dem Betriebsübergang verbunden ist, nicht aber materiell wegen des Betriebsübergangs erfolgt ist, aus (vgl. BAG, EzA § 613 a BGB Nr. 53). Damit kann der Verdacht einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs ausgeschlossen werden.

Diese Rechtsgrundsätze stehen auch mit der Entscheidung des EuGH in Einklang, wie sie zuletzt in der Entscheidung vom 11.03.1997 (Ayse Süzen), NZA 1997, 433, zum Ausdruck gekommen sind. Danach ist bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, die Berücksichtigung sämtlicher den betreffenden Vorgang kennzeichnender Tatsachen erforderlich. Dazu gehören namentlich die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegte Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeit. Diese Umstände sind nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung. Der Gerichtshof hat nämlich ferner darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass die von dem alten und von dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, nicht den Schluss zulassen, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliege. Eine Einheit dürfe nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden, ihre Identität ergebe sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln, wobei das Fehlen derartiger Betriebsmittel einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 77/187 EWG nicht ausschließe.

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

Die betriebsärztliche Abteilung der Gemeinschuldnerin kann sicherlich als ein Betriebsteil angesehen werden. Diese Abteilung mit alt ihren Gerätschaften, mit ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ist jedoch bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Die Räumlichkeiten gehören der Gemeinschuldnerin, die Geräte gehören der Gemeinschuldnerin, die Gemeinschuldnerin ist auch nach Ausscheiden der Klägerin Arbeitgeberin der dort beschäftigten Arbeitnehmer/innen mit Ausnahme des Betriebsarztes geblieben. Gerade diese Geräte und auch die Betreuung der Patienten durch die nichtärztlichen Mitarbeiter sind maßgeblich und mit entscheidend dafür, dass der betriebsärztliche Dienst bei der Gemeinschuldnerin funktionieren konnte. Dass die Person des Arztes ausgetauscht wurde und nunmehr zunächst ein Betriebsarzt tätig ist, der nicht Angestellter der Gemeinschuldnerin ist, führt nicht dazu, dass nunmehr die Betriebsabteilung betriebsärztlicher Dienst auf den Bremer ... oder Herrn Dr. ... übergegangen ist, denn beide haben keine Einflussmöglichkeiten, welche Gerätschaften zur Verfügung gestellt werden, welche Mitarbeiter dort tätig sind etc., der Betriebsarzt nutzte bis zu seiner Ablösung lediglich die Räume, die Geräte der Gemeinschuldnerin bzw. des Beklagten und arbeitete mit den Arbeitnehmern der Gemeinschuldnerin bzw. des Beklagten zusammen.

Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang sind deshalb nicht gegeben.

c) Ganz abgesehen davon hat nach Auffassung der Kammer der Beklagte auch dargelegt, dass die notwendige Kausalität, die zwischen behauptetem Betriebsübergang und Kündigung bestehen muss, um die Voraussetzungen des § 613 a BGB zu erfüllen, im zu entscheidenden Fall nicht besteht. Denn Grund für die Kündigung ist, dass der für den Betrieb, in dem der Betriebsarzt tätig werden soll, zuständige Betriebsrat sich mit der Gemeinschuldnerin darüber geeinigt hat, dass die Klägerin als Betriebsärztin nicht weiterbeschäftigt werden soll. Selbst wenn also ein Betriebsübergang vorläge, würde der Streit über die Person der Klägerin nicht beendet sein und die Einigung nach § 9 Arbeitssicherheitsgesetz, gerade die Klägerin nicht zu beschäftigen, bliebe bestehen.

Selbst wenn also ein Betriebsübergang vorläge, bestünde kein kausaler Zusammenhang zwischen Kündigung und Betriebsübergang.

B.

Auch der Antrag, festzustellen, dass der Widerruf der Bestellung der Klägerin zur Betriebsärztin der Gemeinschuldnerin und die Abberufung der Klägerin als Betriebsärztin, die die Gemeinschuldnerin mit Kündigungsschreiben vom 28.06.1995 ausgesprochen hat, unwirksam sind, ist vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden.

Die Kammer hat unter II A 2. b) aa) festgestellt, dass die Abberufung wirksam ist, unter II A 2. b) cc) ist dargelegt, dass diese Entscheidung des Arbeitgebers, der der Betriebsrat zugestimmt hat, nicht unvernünftig, willkürlich oder gar sittenwidrig ist.

Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden.

C.

Auch der Weiterbeschäftigungsantrag konnte keinen Erfolg haben, da das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass die Kündigung nicht sozialwidrig ist.

Nach allem war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Das Landesarbeitsgericht Bremen hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Vorinstanz: ArbG Bremerhaven - 1 Ca 517/95 - 14.11.96,
Fundstellen
AP Nr. 103 zu § 102 BetrVG 1972
AP Nr. 193 zu § 613a BGB
AP Nr. 3 zu § 9 ASiG
AP Nr. 96 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung
ARST 1998, 139
AuR 1998, 168
BB 1998, 1113
DB 1998, 684
LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 48
NZA-RR 1998, 250
ZTR 1998, 281