12.3 Der Share Deal

Vorstichtagsteuern, die bis zum Stichtag bereits gezahlt wurden

Die Freistellungspflicht soll nur solche Vorstichtagsteuern erfassen, die die Zielgesellschaft im Käuferzeitraum belasten. Bereits im Zeitraum davor erfolgte Steuerzahlungen lösen daher keine Freistellungsverpflichtung aus.

Vorstichtagsteuern, für die im Stichtagsabschluss eine Rückstellung oder Verbindlichkeit gebildet wurde

Hintergrund: Oft wird der Kaufpreis für eine Zielgesellschaft auf Grundlage eines sogenannten Enterprise Values ermittelt. Auf Grundlage des Stichtagsabschlusses wird dieser dann um die bei der Gesellschaft vorhandenen Finanzverbindlichkeiten reduziert und um Barmittel erhöht (sog. Net-Debt-Value; siehe zur Kaufpreisermittlung Rdnr. 13.60). In diesem Fall ist zu prüfen, ob in diese Berechnung auch steuerliche Bilanzpositionen kaufpreiserhöhend oder kaufpreisreduzierend eingeflossen sind, weil sie (Steuerforderungen) als bargeldäquivalent oder (Steuerverbindlichkeiten und Steuerrückstellungen) als Finanzverbindlichkeit vom Kaufpreis abgezogen wurden.

12.49

Vorstichtagsteuern, die durch Maßnahmen des Käufers oder der Zielgesellschaft nach dem Closing durchgeführt wurden

Aus Verkäufersicht ist dies eine notwendige Einschränkung, da der Verkäufer beispielsweise durch eine rückwirkende Ausgliederung des Betriebsvermögens auf eine Mitunternehmerschaft zum gemeinen Wert rückwirkend Vorstichtagsteuern auslösen könnte, für die der Verkäufer dann einzustehen hätte.

Meist strittig ist die Einbeziehung eher faktischer Rückwirkungen, wenn der Verkäufer beispielsweise eine Freistellung ablehnen will, falls der Käufer von den bisherigen Bilanzierungs- oder Deklarationspraxis abweichen will, weil der Verkäufer befürchtet, dass dies negative Auswirkungen für die Besteuerung des Vorstichtagszeitraums hat (Beispiel: Die Betriebsprüfung stellt die Höhe der Garantierückstellung mit der Begründung in Frage, diese seien von der Zielgesellschaft für die Jahre nach dem Stichtag trotz unveränderter Rahmenbedingungen deutlich reduziert worden).

12.50

Vorstichtagsteuern, für die die Zielgesellschaft einen Ersatzanspruch gegen einen Dritten hat

Ein Verkäufer will keine Vorstichtagsteuern ausgleichen, die sich die Zielgesellschaft auch von Dritten erstatten lassen kann (z.B. bei zu gering abgeführten Lohnsteuern besteht ggf. ein Anspruch gegen den Arbeitnehmer). Eine solche Ausnahme ist für den Käufer regelmäßig schwierig zu akzeptieren, da gerade Arbeitnehmer in der Praxis bei Lohnsteuernachforderungen nur in Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden. Zudem bedeutet die mögliche Existenz eines Anspruchs nicht, dass dieser mit wirtschaftlich sinnvollem Aufwand auch realisiert werden kann.

12.52

Vorstichtagsteuern, bei denen der Käufer seinen Pflichten aus der Steuerklausel nicht nachgekommen ist

Käufer und Verkäufer vereinbaren regelmäßig Kooperationspflichten des Käufers im Hinblick auf die Besteuerung der Zielgesellschaft für die Vergangenheit (insbesondere bei Durchführung von Außenprüfungen, siehe das nachfolgende Beispiel). Der Verkäufer hat hier ein Interesse daran, dass er nur dann zur Freistellung verpflichtet ist, wenn er zuvor auch insbesondere im Rahmen einer Außenprüfung die Möglichkeit hatte, die Feststellungen zu prüfen und ggf. in Gesprächen mit der Finanzverwaltung zu reduzieren.

Ein Käufer wird jedoch nicht zu Unrecht darauf verweisen, dass nicht jede Pflichtverletzung (z.B. Steuerbescheid nicht innerhalb von zehn Tagen weitergeleitet) zum Ausschluss der Freistellungspflicht führen darf, die Steuernachzahlung auch bei Teilnahme des Verkäufers in gleicher Höhe angefallen wäre und er im Auftrag des Verkäufers immer noch Einspruch gegen den Bescheid einlegen kann, wenn dieser die Kosten hierfür übernimmt.

Ein Kompromiss ist hier schwierig, da beispielsweise die Möglichkeit der Teilnahme an einer Außenprüfung in der Praxis oftmals die Chance bietet, maßgeblichen Einfluss auf Feststellungen der Betriebsprüfung zu nehmen. Auch wenn die rechtliche Überprüfbarkeit in einem späteren Einspruchsverfahren noch voll gegeben ist, sind die Hürden für eine Reduzierung von Steuernachforderungen hier bereits deutlich höher.

In der Praxis gibt es eine große Bandbreite an möglichen Lösungsansätzen. So wird der Leistungsausschluss auf Fälle "erheblicher Pflichtverletzungen" beschränkt, die den Verkäufer in seinen Möglichkeiten "schwerwiegend" eingeschränkt haben. Hier ist dann oft entscheidend, wer das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu beweisen hat. Alternativ werden auch pauschale Abschläge auf den Freistellungsanspruch vorgeschlagen.3) Vgl. Ettinger, in: Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 3. Aufl. 2021, Kap. D Rdnr. 676. Dies ist letztlich Verhandlungssache.

12.53

Vorstichtagsteuern, die in späteren Jahren oder bei anderen Gesellschaften zu Umkehreffekten führen

Der Verkäufer hat ein Interesse daran, Vorstichtagsteuern nur insoweit zu erstatten, als diese zu einer Definitivbelastung der Zielgesellschaft führen. Im Fall von temporären Verschiebungen, z.B. der Verlängerung des AfA-Zeitraums für ein Wirtschaftsgut des Anlagevermögens von fünf auf sieben Jahre oder der Verschiebung von betrieblichem Aufwand oder eines Vorsteueranspruchs auf eine Schwestergesellschaft, stehen der Steuernachzahlung aber betragsmäßig ähnliche oder identische Steuereffekte gegenüber, die den Nachteil der Steuernachzahlung unmittelbar oder über einen gewissen Zeitraum reduzieren oder vollständig ausgleichen.

Eine solche Ausnahme ist auch aus Käufersicht grundsätzlich akzeptabel, die Ausformulierung ist jedoch im Detail oftmals streitanfällig, wenn es darum geht, den Kreis der relevanten zukünftigen Vorteile abzustecken (maßgeblicher Zeitraum, Gegenrechnung von zukünftigem Aufwand unabhängig von der Gewinnsituation der Zielgesellschaft?) und zu bewerten (pauschaler Steuersatz/Abzinsung).