FG Hessen - Urteil vom 21.06.2016
4 K 960/15
Normen:
InvStG § 4 Abs. 1; DBA-Polen Art. 24 Abs. 1;
Fundstellen:
DStR 2017, 8
DStRE 2017, 689

Schachtelprivileg; Steuerbesitzanleger; Investmentfonds

FG Hessen, Urteil vom 21.06.2016 - Aktenzeichen 4 K 960/15

DRsp Nr. 2016/14193

Schachtelprivileg; Steuerbesitzanleger; Investmentfonds

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3.

Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

InvStG § 4 Abs. 1; DBA-Polen Art. 24 Abs. 1;

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob das abkommensrechtliche Schachtelprivileg für Auslandsdividenden nur für die diejenigen Fondsanleger gilt, die durchgerechnet in der nach dem jeweiligen Abkommen erforderlichen Höhe (hier mindestens 10 %) an der ausschüttenden Auslandsgesellschaft (hier eine polnische Kapitalgesellschaft) beteiligt sind.

Der Kläger war (und ist) ein inländisches Immobilien-Spezial-Sondervermögen i. S. des § 2 Abs. 1 des Investmentgesetzes in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 01.01.2004 (InvG). Verwalter i. S. des § 6 InvG bzw. § 17 des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) war und ist die im Inland tätige X Verwaltungsgesellschaft mbH, die früher unter X1 GmbH und davor unter X2Kapitalanlagegesellschaft mbH firmierte (die Änderung der Firma des Verwalters und diesbezügliche Änderung des Rubrums ergibt sich aus von Amts wegen zu berücksichtigenden Mitteilungen im Verfahren 4 K 2299/13). Der Kläger hatte ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr vom 01.09. eines Jahres bis zum 31.08 des jeweils folgenden Jahres.

Während des gesamten Geschäftsjahrs 2009/2010 und zum Zeitpunkt der Endausschüttung am 09.12.2010 hielten die A- eG und B- GmbH jeweils mehr als 10 % der Anteile am Kläger. Alle anderen Anleger waren jeweils mit weniger als 10 % am Kläger beteiligt. Im Einzelnen wird zu den Anlegern und zur Verteilung des Anteilsbesitzes auf die Akten (insbesondere Bilanzheft) verwiesen.

Zum investmentrechtlichen Sondervermögen des Klägers gehörten im Geschäftsjahr 2009/2010 alle Anteile an der C, einer Kapitalgesellschaft polnischen Rechts, deren wesentliche Tätigkeit im Geschäftsjahr 2009/2010 in der Vermietung eines in Stadt A Polen gelegenen Geschäftsgrundstücks bestand. Die polnische Gesellschaft schüttete am 10.12.2009 aus ihrer Kapitalrücklage einen Betrag in Höhe von EUR 5.060.850,70 aus. Der Kläger verbuchte diese Zahlung in seinem Jahresabschluss als gewinnneutrale Herabsetzung des Beteiligungsbuchwerts (zum Jahresabschluss siehe im Einzelnen den Bericht über die den Kläger betreffende Prüfung . Bilanzheft). Da der Verwalter keinen Antrag auf Feststellung einer Einlagenrückgewähr nach § 27 Abs. 8 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) stellte, berücksichtigte der Kläger die Zahlung in der am 25.03.2011 beim Beklagten eingegangen Erklärung zur gesonderten - und einheitlichen - Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 InvStG wie eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zwar steuerbare Ausschüttung, aber nach § 4 Abs. 1 InvStG bei allen Anlegern steuerfrei gestellte Ausschüttung. Im Anschreiben zur Feststellungserklärung begründete der Verwalter die Anwendung des § 4 Abs. 1 InvStG mit dem sog. Schachtelprivileg des Art. 24 Abs. 1 lit. a) des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 14.05.2003 (BGBl. II 2003, 1305, im Folgenden: DBA-Polen). Im Einzelnen wird zum Inhalt der Feststellungserklärung und des Anschreibens auf die Akten verwiesen.

Der Beklagte wies mit Schreiben vom 24.04.2013 darauf hin, dass nach Tz. 75a des BMF-Schreibens vom 18.08.2009 (BStBl. I 2009, 931) das Schachtelprivileg im Fall des Klägers nur für diejenigen Anleger gelte, die zu mindestens 10 % am Kläger und deshalb auch mittelbar mit mindestens 10 % an der polnischen Gesellschaft beteiligt seien. Entsprechend dieser Ansicht erließ der Beklagte am 16.10.2013 unter Berufung auf § 164 Abs. 2 AO und unter Hinweis darauf, dass der Vorbehalt der Nachprüfung fortbestehe, einen geänderten Feststellungsbescheid, in dem er die Dividenden der polnischen Gesellschaft nur noch hinsichtlich der A- eG und B- GmbH als nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfreien Ertrag erfasste. Im Einzelnen wird zum Inhalt des Bescheids vom 16.10.2013 auf die Akten verwiesen.

Hiergegen legte der Kläger vertreten durch den Verwalter dieser vertreten durch die Prozessbevollmächtigte des Klägers Einspruch ein (Eingang beim Beklagten am 11.11.2013). Der Kläger begründete den Einspruch zum einen weiterhin damit, dass für das Schachtelprivileg nicht auf den Anleger, sondern auf die Höhe der Beteiligung des Sondervermögens abzustellen sei und es deshalb für die gesamte Ausschüttung zu gewähren sei. Zum anderen machte der Kläger für den Fall, dass die anlegerbezogene Betrachtung des Beklagten zutreffend sei, geltend, dass die Nichtanwendung des Schachtelprivilegs vom Beklagten nicht folgerichtig umgesetzt worden sei. Der Beklagte erkannte die Hilfsargumentation an und erließ deshalb am 08.04.2015 nach vorheriger betragsmäßiger Abstimmung mit der Prozessbevollmächtigten des Klägers einen geänderten Feststellungsbescheids, in dem der Beklagte die Feststellung der Einkünfte nach § 4 Abs. 1 InvStG auf Grund eines unstreitigen Rundungsfehlers um 0,49 Euro herabsetzte.Hinsichtlich der nach Ansicht des Beklagten nicht vom Schachtelprivileg begünstigten Anleger nahm der Beklagte die im Vorbescheid (abweichend von der Erklärung) berücksichtigte Erhöhung der Einkünfte nach § 4 Abs. 2 InvStG zurück und stellte nunmehr insoweit (weitere) Erträge i.S. des § 8b Abs. 1 KStG bzw. § 3 Nr. 40 EStG fest. Im Einzelnen wird zum Inhalt des Bescheids vom 08.04.2015 auf die Akten verwiesen. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.

Der Beklagte wies ferner mit Einspruchsentscheidung vom 22.04.2015 den Einspruch gegen den zum Gegenstand des Rechtsbehelfsverfahrens gewordenen Feststellungsbescheid vom 08.04.2015 als unbegründet zurück und hielt daran fest, dass das Schachtelprivileg nur für die beiden A- eG und B- GmbH als Steuerbefreiung nach § 4 Abs. 1 InvStG berücksichtig werden könne. Im Einzelnen wird zum Inhalt und zur Begründung der Einspruchsentscheidung auf die Akten verwiesen.

Mit der hiergegen erhobenen Klage (Eingang bei Gericht am 22.05.2015) verfolgt der Kläger das Ziel weiter, die Ausschüttung der polnischen Gesellschafter insgesamt, d.h. für alle Anleger als nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfreie Einkünfte festzustellen. Der Tatbestand des § 4 Abs. 1 InvStG habe zwar konstitutive Wirkung. Die beiden Tatbestandsmerkmale - aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte und der Verzicht auf die Ausübung des Besteuerungsrechts durch Abschluss eines Doppelbesteuerungsabkommen - seien aber abstrakt bezogen auf den Kläger als unmittelbaren Gesellschafter zu prüfen. Weil der Kläger mit 100 % an der polnischen Gesellschaft beteiligt sei und diese als Grundstücksgesellschaft aktive Einkünfte i. S. des § 8 Abs. 1 des Außensteuergesetzes (AStG) erziele, sei die Ausschüttung als Schachteldividende i. S. des Art. 24 Abs. 1 lit a) DBA-Polen steuerfrei zu stellen. Dafür genüge, dass es sich bei dem Kläger um eine in Deutschland ansässige Person im Sinne des DBA handele.

Dass auf den Fond selbst und nicht auf die Anleger abzustellen sei, ergebe sich zudem aus den besonderen Regelungen des InvStG. Nach § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG seien bei inländischen Spezial-Sondervermögen die Besteuerungsgrundlagen gesondert und einheitlich festzustellen. Die Besteuerungsgrundlagen seien in § 5 Abs. I InvStG definiert. Damit sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. lc ii InvStG auch der Betrag der steuerfreien Einkünfte im Sinne des § 4 Abs. 1 InvStG zu ermitteln und festzustellen. Abzustellen sei bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 3 Abs. 1 InvStG auf den Fonds und nicht auf die Anleger. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG gelte das inländische Sondervermögen als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Die originären Einkünfte des Fonds würden deshalb investmentsteuerlich vom Sondervermögen und nicht von den Anlegern erzielt. Nachdem das inländische Sondervermögen selbst jedoch von der Gewerbe- und der Körperschaftsteuer befreit (§ 11 Abs. 1 Satz 2 EStG) sei, erfolge stattdessen über § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG eine steuerliche Zurechnung von Kapitalerträgen im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG hin zu den Anlegern. Die steuerliche Qualifikation der den Anlegern zu zurechnenden Erträge erfolge abschließend auf Fondsebene, sofern keine ausdrückliche gesetzliche Regelung bestehe, nach der auch die Anlegermerkmale zu berücksichtigen seien. Eine derartige anlegerspezifische Sonderregelung sei beispielsweise der 2013 für Streubesitzdividenden in § 15 InvStG eingefügte Abs. 1a. Hingegen beinhalte § 4 Abs. 1 InvStG keine derartige anlegerbezogene Regelung.

Dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 InvStG lasse sich auch keine Differenzierung zwischen Spezial- oder Publikumsfonds entnehmen. Die Steuerfreistellung nach § 4 Abs. 1 InvStG, die in Abschnitt 1 des InvStG enthalten sei, welcher die "gemeinsamen Regelungen für inländische und ausländische Investmentanteile" enthalte, gelte damit uneingeschränkt auch für Publikumsfonds, bei denen die Kapitalanlagegesellschaft im Regelfall die Anleger nicht kenne. Die Steuerfreistellung gelte insoweit uneingeschränkt für sämtliche aus "einem ausländischen Staat" stammenden Einkünfte, d.h. z.B. laufende Einkünfte aus ausländischen Immobilien, Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf ausländischer Immobilien oder Dividenden aus ausländischen Immobiliengesellschaften.

Auch die Finanzverwaltung vertrete die anlegerbezogene Betrachtungsweise erst seit der Neufassung des BMF-Schreibens zum InvStG vom 18.08.2009. Im vorher zum InvStG ergangenen BMF-Schreiben vom 02.06.2005, Anhang 1 zu Rz. 39 (BStBl. I 2005, 728) habe das BMF noch eine andere Qualifikation von Erträgen aus transparenten Investmentvermögen vorgenommen. Nach Ziff. 14 seien Schachteldividenden als steuerfreie Erträge im Sinne des § 4 Abs. 1 InvStG zu qualifizieren gewesen. Gegen die neue einschränkende Auslegung spreche der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 InvStG, dem sich weder eine anlegerbezogene Anwendung noch eine Differenzierung zwischen Spezial- oder Publikumsfonds entnehmen lasse.

Es gebe zwar noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die sich explizit mit der Frage der steuerlichen Ansässigkeit eines inländischen Sondervermögens beschäftigt hat. Es gebe aber höchstrichterliche Rechtsprechung für den umgekehrten Fall. Denn der BFH habe mit Urteil vom 20.08. 2009 I R 39/07, BFHE 222, 509, BStBl. II 2009, 234 entschieden, dass eine sog. S-Corporation, die aufgrund einer US-steuerlichen Option wie eine Personengesellschaft behandelt wird, für Zwecke des Doppelbesteuerungsabkommens mit den Vereinigten Staaten von Amerika (im Folgenden DBA-USA) dennoch wie eine in den USA ansässige Körperschaft zu behandeln sei und ihr daher die begehrte Steuerbefreiung auf die Schachteldividende zustehe. Der BFH-Fall weise klare Parallelen zum vorliegendem Sachverhalt auf, da in beiden Fällen der entsprechenden Körperschaft eine persönliche Steuerbefreiung nach nationalem Steuerrecht gewährt wurde, um nur die Anleger und nicht die Gesellschaft selbst zu besteuern mit dem Ziel, eine Doppelbesteuerung der Gesellschafter bzw. Anleger zu vermeiden. An der Tatsache, dass es sich dennoch weiterhin um ein Körperschaftsteuersubjekt handele, welches dem Grunde nach aufgrund der in den DBA festgelegten Kriterien eine im jeweiligen Staat ansässigen Person darstelle, ändere sich durch die nach rein nationalen Regelungen gewährte steuerliche Transparenz nichts. Zudem sei es der Gesetzeszweck des § 4 Abs. 1 InvStG, eine mögliche Doppelbesteuerung der Anleger eines Sondervermögens zu vermeiden, was durch die restriktive Auffassung der Finanzverwaltung, nur auf die Anleger abzustellen, contra legem unterlaufen werde.

Am 09.11.2015 hat der Beklagte - wegen vom Kläger in der Klagebegründung gerügter unrichtiger Angaben in der Anlage FB des Anlegers zu Ziffer 4 - erneut einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG erlassen, zu dessen Inhalt im Einzelnen auf die Akten verwiesen wird. Hinsichtlich dieses Feststellungsbescheids ist nur noch die Anwendung des § 4 Abs. 1 InvStG auf die Ausschüttung der polnischen Gesellschaft und die nach Ansicht der Beteiligten gegenläufige Feststellung der Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 EStG streitig.

Der Kläger beantragt,

1.

den Bescheid über die gesonderte - und einheitliche - Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG vom 09.10.2015 dahingehend zu ändern, dass die nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfreien Erträge i.H.v. Euro festgestellt werden und die übrigen Feststellungen entsprechend der Anlage zum Schriftsatz vom 26.06.2016 geändert werden,

2.

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,

3.

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte hält daran fest, dass nur hinsichtlich derjenigen Anleger, die durchgerechnet mindestens mit 10 % an der polnischen Gesellschaft beteiligt sind, nach § 4 Abs. 1 InvStG steuerfreie Einkünfte vorliegen. Diese anlegerbezogene Betrachtung folge aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 InvStG und aus der Systematik der §§ 2, 4 InvStG. Im Einzelnen wird zur Ansicht des Beklagten auf die Einspruchsentscheidung vom 22.04.2015 und den Schriftsatz vom 27.11.2015 verwiesen.

Ergänzend wird auch zu den Äußerungen des Klägers auf die Akten verwiesen.

Dem Gericht lagen 2 Bände Verwaltungsakten zur Steuernummer vor. Diese waren Gegenstand des Verfahrens.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

1. Soweit sich die Klage gegen die betragsmäßige Herabsetzung der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG richtet, ist die (zulässige) (Anfechtungs-) Klage unbegründet. Denn die Herabsetzung der zunächst auf Grund der Feststellungserklärung höher festgestellten Beträge ist jedenfalls nicht zuungunsten der Anleger rechtswidrig ist und verletzt diese daher nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO)). Denn den mit weniger als 10 % am Vermögen des Klägers beteiligten Anlegern steht weder nach Art. 24 Abs. 1 lit. a) Satz 2 DBA-Polen noch nach § 4 Abs. 1 InvStG die volle Steuerfreistellung der Ausschüttung der polnischen Gesellschaft zu.

aa) Nach Art. 24 Abs. 1 lit. a DBA-Polen sind Einkünfte aus Polen von der inländischen Bemessungsgrundlage auszunehmen, soweit diese nach dem DBA-Polen in Polen besteuert werden können. Für Dividenden gilt dies aber nur, wenn diese Dividenden an eine in Deutschland ansässige Kapitalgesellschaft ("Gesellschaft (jedoch nicht an eine Personengesellschaft") von einer in Polen ansässigen Gesellschaft gezahlt werden, deren Kapital zu mindestens 10 % unmittelbar der deutschen Gesellschaft gehört, und die bei der Ermittlung der Gewinne der ausschüttenden Gesellschaft nicht abgezogen worden sind.

Dieses abkommensrechtliche Schachtelprivileg gilt mittels § 4 Abs. 1 Satz 1 InvStG auch bei der Beteiligung über ein investmentsteuerrechtliches Sondervermögen. Denn nach dieser Vorschrift sind auf Investmentanteile ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen Erträge bei der Veranlagung der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer insoweit außer Betracht zu lassen, als sie aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, für die die Bundesrepublik Deutschland auf Grund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (sog. Doppelbesteuerungsabkommen bzw. DBA) auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat. Eine Einschränkung, dass dies für die abkommensrechtliche Schachteldividenden nicht gelten soll, ist § 4 Abs. 1 InvStG nicht zu entnehmen. Das Gericht hält insoweit zwar für durchaus denkbar, dass der Gesetzgeber in erster Linie sachliche Steuerfreistellungen (z. B. für Einkünfte aus ausländischem Grundvermögen) vor Augen hatte, zumal es "normalen" Aktienfonds nicht erlaubt ist, mehr als 10 % am Grund- oder Stammkapital einer Gesellschaft zu halten (§ 64 InvG). Dennoch kann § 4 Abs. 1 InvStG nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Gesetzgeber damit nur rein sachliche Steuerbefreiungen des DBA auf die Anleger eines Fonds erstrecken wollte. Gegen eine Beschränkung auf sachliche Steuerfreistellungen spricht bereits, dass für die Immobilien-Sondervermögen die 100 %-Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Kapitalgesellschaft zulässig ist (§ 68 InvG). Es entspräche daher weder der Systematik des InvStG noch dem insoweit unbeschränkten Wortlaut des § 4 Abs. 1 InvStG die von der "persönlichen" Beteiligungshöhe abhängige Steuerfreistellung bereits dem Grunde nach vom Regelungsbereich des § 4 Abs. 1 InvStG auszunehmen. Denn insoweit ist eine Erstreckung der bei der Direktanlage gegebenen abkommensrechtlichen Steuerfreistellungen auf den Anleger beabsichtigt. Dass diese für Dividenden ggf. parallel zur Steuerfreiheit nach § 8b Abs. 1 KStG besteht, steht dem nicht entgegen.

Zu entscheiden ist deshalb die zwischen den Beteiligten und auch im Schrifttum streitige Frage, ob das abkommensrechtliche Schachtelprivileg über § 4 Abs. 1 InvStG (hier i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. a) Satz 2 DBA-Polen) nur auf Anleger anzuwenden ist, die selbst durchgerechnet mindestens zu 10 % an der Schachteldividende beteiligt sind. Die wohl überwiegende Ansicht (vgl. Kreft/Gottschling, in: Moritz/Jesch, InvStG - Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht Band 2, 2015, § 4 Rz. 28 mit weiteren Nachweisen) und jedenfalls seit 2009 auch die Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl. I 2009, 931, Tz. 75a) bejaht diese anlegerbezogene Betrachtungsweise. Ein Teil des Schrifttums vertritt hingegen - wie der Kläger - die Ansicht, dass es allein auf die Beteiligungshöhe des Sondervermögens ankomme (vgl. Stock/Oberhofer, in: Berger/Steck, Investmentgesetz - Investmentsteuergesetz 2010, § 4 InvStG, Rz. 25 mit weiteren Nachweisen), und begründet dies ebenfalls damit, dass einem Publikumsfonds regelmäßig die Anleger nicht bekannt seien und die Bekanntmachungspflichten nach § 5 Abs. 1 InvStG keine Differenzierung nach Beteiligungshöhe auf Anlegerebene vorsähen. Es gelte deshalb eine abstrakte Betrachtungsweise.

Das Gericht hält die anlegerbezogene Betrachtungsweise für zutreffend. Dies folgt insbesondere daraus, dass das DBA-Polen wie die meisten DBA gerade nicht unmittelbar dazu verpflichtet, alle Anleger eines Sondervermögens hinsichtlich der Dividenden steuerfrei zu stellen. Denn die Steuerfreistellung nach Art. 24 Abs. 1 lit. a) Satz 2 DBA-Polen ist nur einer unmittelbar mit mindestens 10 % beteiligten Kapitalgesellschaft zu gewähren. Mittelbaren Anteilseignern steht das Schachtelprivileg nicht zu. Deshalb ist unzweifelhaft, dass dem Fondsanleger, soweit er abkommensrechtlich nur als mittelbarer Anteilseigner anzusehen wäre, das Schachtelprivileg nicht zusteht. Vielmehr wäre allenfalls das Sondervermögen selbst (abkommensrechtlich) hinsichtlich der Dividenden steuerfrei zu stellen, was aber sowohl wegen der Steuerbefreiung des Klägers als Zweckvermögen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG) als auch deshalb dahinstehen kann, weil die Besteuerung des Klägers als nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtiges Zweckvermögen vorliegend nicht im Streit steht.

Die Anleger eines Sondervermögens wären allerdings dann unmittelbar aus dem Abkommen berechtigt, soweit sie selbst (anteilig) unmittelbare Anteilseigner wären. Dies wäre insbesondere dann der Fall sein, wenn die Anteile an der ausländischen Gesellschaft (die hier zivilrechtrechtlich dem Verwalter gehörten) auf Grund einer Treuhand im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Variante AO im wirtschaftlichen Eigentum der Anleger stünden. Insoweit erscheint schon zweifelhaft, ob die "Treuhand" im Sinne des § 31 InvG (vgl. dessen Überschrift) für eine Treuhand i. S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Variante genügt. Denn bei Immobilien-Sondervermögen ist zivilrechtliches Eigentum der Anleger unzulässig (vgl. § 75 InvG), so dass es an dem für eine Treuhand typischen Herausgabeanspruch fehlt. Dies kann aber dahinstehen. Denn wenn eine Treuhand i. S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO vorliegen sollte, hat dies "nur" das anteilige unmittelbare wirtschaftliche Eigentum der Anleger an der ausländischen (hier polnischen) Gesellschaft zur Folge. Das Schachtelprivileg wäre deshalb im Fall der echten Treuhand nur den insoweit wirtschaftlich unmittelbar mit mindestens 10 % beteiligten Anlegern (sofern sie Kapitalgesellschaften sind) zu gewähren.

Mehr als dieses bei einer unmittelbaren Beteiligung zustehende Schachtelprivileg gewährt auch § 4 Abs. 1 InvStG nicht. Vielmehr stellt es "nur" die Rechtsfrage, ob sich die Anleger wegen der (zumindest investmentrechtlichen) Treuhand unmittelbar auf die DBA berufen könnten, außer Streit. Hingegen sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine über die Direktanlage hinausgehende Steuerfreistellung gewollt hat. Vielmehr spricht die - sich im letztlich aus den §§ 2 und 4 InvStG ergebende - weitgehende steuerliche Transparenz der laufenden Erträge eines Sondervermögens dafür, dass die durchgerechnete Beteiligungshöhe des Anlegers maßgeblich ist. Eine besondere - dies klarstellende - Regelung war nicht erforderlich. § 4 Abs. 1 InvStG ist insoweit zwar auslegungsbedürftig. Die vom InvStG für die laufenden Erträge (echte Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträge) in §§ 2, 4 InvStG bezweckte Gleichstellung mit dem Direktanleger ist aber hinreichend umgesetzt, wenn nur die Anleger, die durchgerechnet mit mindestens (hier) 10 % beteiligt an der ausschüttenden Gesellschaft sind, begünstigt werden. Insbesondere erfordern weder der Wortlaut des § 4 Abs. 1 InvStG noch die Systematik des InvStG eine Erstreckung auf die nicht hinreichend beteiligten Anleger oder auf Anleger, die keine Kapitalgesellschaften sind. Vielmehr sprechen der Wortlaut und die Systematik aus den vom Beklagten angeführten Gründen (auf die Seiten 4 und 5 der Einspruchsentscheidung wird ausdrücklich Bezug genommen) eher für die anlegerbezogene Betrachtungsweise. Jedenfalls aber lässt der von den Vertreter der abstrakten Betrachtungsweise und auch von der Klägerin angeführte Umstand, dass - was zutrifft - § 4 Abs. 1 InvStG auch für Publikumsfonds gilt, allenfalls darauf schließen, dass der Gesetzgeber das Verhältnis von § 4 Abs. 1 InvStG zur Freistellung von Schachteldividenden nicht hinreichend bedacht hat (für unzureichende Überlegungen spricht auch, dass sich im Gesetz keine Hinweise darauf finden, ob und ggf. wie das pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 KStG auf die in den Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvstG enthaltenen - wie auch immer verstandenen - Schachteldividenden anzuwenden ist, was in der (nach Ansicht des Gerichts nicht zweifelsfreien) Praxis für (anlegerbezogene) Schachteldividenden die Anwendung des § 8b Abs. 5 KStG verhindert, weil die Höhe der Schachteldividenden nicht gesondert festgestellt wird). Angesichts dessen ist ein eindeutiger gesetzgeberischer Wille, für alle einkommensteuerpflichtigen oder mit weniger als (hier) 10 % beteiligten körperschaftsteuerpflichtigen Anleger ein bei der Direktanlage nicht bestehendes (Fonds-) Privileg für (abstrakte) Schachteldividenden einzuführen weder erkennbar noch dürfte ein derartiges Fondsprivileg, mit dem sich die Voraussetzungen des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs durch die Beteiligung über einen Publikums- oder Spezialfonds umgehen ließen, den Anforderungen an eine gleichheitsmäßige Besteuerung standhalten (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 17.12.2014 1 BvL 21/12, BVerfGE 138, 136 = BStBl. II 2015, 50, wonach ein Steuergesetz verfassungswidrig ist, wenn es Gestaltungen zulässt, mit denen Steuerentlastungen erzielt werden können, die es nicht bezweckt und die gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind). Denn die Befreiung von Schachteldividenden beruht u. a. auf der Überlegung, dass auf Grund der nicht unerheblichen Höhe einer Beteiligung (hier ab 10 %) eine quasiunternehmerische Beteiligung besteht (vgl. Vogel/Lehner, DBA 6. Aufl. 2015, Art. 23 Rz. 78). Insoweit überträgt das Schachtelprivileg die Freistellung der Einkünfte einer ausländischen Betriebsstätte (z. B. Art. 24 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art. 5 DBA-Polen) auf die "mitunternehmerische" Beteiligung einer deutschen Kapitalgesellschaft an einer ausländischen (hier polnischen) Kapitalgesellschaft und nimmt deshalb die laufenden Beteiligungseinkünfte unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. weiter unten zu Art. 24 Abs. 1 lit c) DBA-Polen) im Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners von der Besteuerung aus. Diese Überlegung geht für Anleger, die mit weniger als 10 % am Fondsvermögen beteiligt sind, fehl. Denn insoweit liegt nur nicht begünstigter sogenannter Streubesitz vor.

Darüber hinaus trifft die klägerische Überlegung, dass ein Publikumsfonds bei Schachteldividenden im Fall einer anlegerbezogenen Betrachtungsweise nicht in den Genuss des § 4 Abs. 1 InvStG kommen könne, überhaupt nicht zu. Denn die Feststellungserklärungen und Bekanntmachungen für Publikumsfonds haben mangels gesonderter und einheitlicher Feststellung zugunsten bzw. zulasten der Anleger nur eine (widerlegbare) faktische, jedoch keine auf § 182 Abs. 1 AO beruhende verfahrensrechtliche Bindungswirkung (vgl. Hölzl, in: Berger/Steck, InvG/InvStG 2010, § 13 InvStG Rz. 14). Ein Fondsanleger eines Publikumsfonds wäre daher nicht gehindert, für (durchgerechnete) Schachtelbeteiligungen gegenüber dem für ihn zuständigen Veranlagungsfinanzamt die Freistellung der auf der Schachteldividenden beruhenden Fondserträge geltend zu machen und das Vorliegen der Schachtelbeteiligung im Sinne des jeweils einschlägigen DBA mittels geeigneter Beweismittel nachzuweisen.

Soweit der Kläger für die abstrakte Betrachtungsweise schließlich auf das BFH-Urteil vom 20.08.2008 I R 39/07, BFHE 222, 509, BStBl. II 2009, 234 verweist, übersieht er, dass der BFH dort unmittelbar geltendes und nach seiner Ansicht einschlägiges Abkommensrecht (kein Besteuerungsrecht Deutschlands als Quellenstaat gemäß Art. 3 und 10 DBA-USA im Fall der Ausschüttung einer deutschen Kapitalgesellschaft an eine in den USA transparent besteuerte Mutterkapitalgesellschaft) ausgelegt hat. Demgegenüber erfordert das DBA-Polen aus den bereits genannten Gründen gerade keine Erstreckung der von Deutschland als Ansässigkeitsstaat zu gewährenden Steuerfreistellung auf Anleger, die mit weniger als 10 % an der polnischen Gesellschaft beteiligt sind.

Zuletzt geht auch der Hinweis auf § 15 Abs. 1a InvStG in der seit 2013 geltenden Fassung fehl. Denn der 2004 in Kraft getretene § 4 Abs. 1 InvStG ist unabhängig davon auszulegen, ob der Gesetzgeber im Jahr 2013 eine konkretere Regelungen für die investmentsteuerrechtliche Anwendung des § 8b Abs. 4 KStG (keine Steuerfreistellung von Streubesitzdividenden) für sachgerecht oder sogar für erforderlich gehalten hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1, wonach der (spätere) Gesetzgeber nicht zu einer authentischen Interpretation bestehender gesetzlicher Vorschriften befugt ist).

bb) Nach der danach gebotenen anlegerbezogenen Betrachtungsweise war die auf § 164 Abs. 2 AO gestützte Herabsetzung der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gesondert und einheitlich festgestellten Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG (in Gestalt des gemäß § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Feststellungsbescheids vom 09.11.2015) jedenfalls nicht zuungunsten der Anleger rechtswidrig und verletzt diese daher nicht in ihren Rechten. Denn der Beklagte hat zurecht für die streitige Ausschüttung der polnischen Gesellschaft die Feststellung von Einkünften i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG hinsichtlich der mit weniger als 10 % beteiligten Anleger aufgehoben und auch den Gesamtbetrag der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvstG entsprechend herabgesetzt.

Für die Anwendung des § 164 Abs. 2 AO auf die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehende gesonderte und einheitliche Feststellung (ursprünglich in Gestalt der gemäß 15 Abs. 1 Satz 3 InvstG als Bescheid wirkenden Feststellungserklärung) ist der Inhalt von Verwaltungsanweisungen mangels Außenwirkung grundsätzlich unbeachtlich. Soweit Verwaltungsvorschriften unter den Voraussetzungen des § 176 Abs. 2 AO ausnahmsweise Bindungswirkung zugunsten des Steuerpflichtigen entfalten können, liegen diese Voraussetzungen schon deshalb nicht vor, weil die Finanzverwaltung mit Tz. 75a des BMF-Schreibens vom 18.08.2009 schon vor Beginn des streitgegenständlichen Geschäftsjahrs 2009/2010 die anlegerbezogene Betrachtungsweise verlautbart hatte.

Wegen der anlegerbezogenen Betrachtungsweise kann dahinstehen, ob die begehrte Erhöhung der Einkünfte nach § 4 Abs. 1 InvStG auch aus anderen Gründen ausscheidet. Das Gericht weist daher lediglich ergänzend auf folgende weitere Bedenken gegen die begehrte Erhöhung der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG hin:

aaa) Bei einer auf die Beteiligungshöhe des Klägers abstellenden (abstrakten) Betrachtungsweise hätte das Gericht noch untersuchen müssen, ob die Ausschüttung tatsächlich ausschließlich oder fast ausschließlich aus aktiven Einkünfte i. S. des § 8 Außensteuergesetzes (AStG) in der nach dem DBA-Polen maßgeblichen Fassung stammten. Denn dies ist nach Art. 24 Abs. 1 lit. c) DBA-Polen Voraussetzung für das Schachtelprivileg i. S. des Art. 24 Abs. 1 lit. a) Satz 2 DBA-Polen. Vorliegend sind (entgegen der zwischen den Beteiligten zwar unstreitigen, aber nicht näher untersuchten Annahme (fast) ausschließlich aktiver Einkünfte) schädliche passive Einkünfte schon deshalb nicht ohne weitere Feststellungen auszuschließen, weil dann, wenn wie hier handelsrechtliche Einlagen ausschüttet werden, sich die Grundstücksgesellschaft bis zur Ausschüttung in einer Situation befunden haben kann, in der die einlegten und später erwirtschafteten Mittel zeitweise nicht bzw. nicht mehr voll in Immobilien, sondern ggf. auch in nicht unerheblichem Umfang in sog. passive Einkunftsquellen investiert waren.

bbb) Der Anwendung des Schachtelprivilegs könnte auch entgegenstehen, dass die Zahlung der polnischen Gesellschaft zwar nach innerstaatlichem (deutschen) Recht mangels Antrags nach § 27 Abs. 8 KStG als Ausschüttung i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG gilt. Da die Zahlung indes tatsächlich eine Ausschüttung von Einlagen war, erfüllt die Zahlung nicht zwingend die Voraussetzungen der Definition von Dividenden im Sinne von Art. 10 Abs. 3 DBA-Polen und deshalb auch nicht zwingend die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. a) Satz 2 DBA-Polen. Sofern deshalb in Betracht kommt, dass es sich bei der Zahlung der polnischen Gesellschaft an den Kläger abkommensrechtlich um Einnahmen aus der Veräußerung von Vermögen i. S. des Art. 13 DBA-Polen oder andere Einkünfte i. S. des Art. 22 DBA-Polen gehandelt hat, würde selbst das etwaige (Quellen-) Besteuerungsrecht Polens nach Art. 13 Abs. 2 DBA-Polen (Veräußerung von Anteilen an Grundstücksgesellschaften) keine Anwendung der Freistellungsmethode i.V.m. § 4 Abs. 1 InvStG, sondern nur die Anrechnungsmethode (vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. b) DBA-Polen) i.V.m. § 4 Abs. 2 InvStG bewirken.

ccc) Soweit wegen der etwaigen Anwendung der Anrechnungsmethode hinsichtlich der mit weniger als 10 % beteiligten Anleger eine Erhöhung der Feststellung der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 2 InvStG geboten wäre (wie sie der Beklagte ursprünglich vorgenommenen hatte und vor Erlass der Einspruchsentscheidung auf Rüge des Klägers wieder zurückgenommen hatte), kann das Gericht eine derartige Erhöhung schon deshalb nicht aussprechen, weil die Änderung der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 2 InvStG vom Kläger nicht beantragt wird.

2. Soweit sich der Kläger gegen die vom Beklagten vorgenommene Erhöhung der Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 EStG wendet und damit im Ergebnis die Feststellung insoweit geringerer Erträge begehrt, ist die Klage jedenfalls aus den in Ziffer 1 genannten Gründen unbegründet. Denn der Beklagte hat angesichts der teilweisen Versagung des Schachtelprivilegs zu Recht bei den mit weniger als 10 % beteiligten Anleger die streitigen Ausschüttungen wegen § 27 Abs. 8 KStG als weitere Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 KStG (jeweils i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) berücksichtigt.

Insoweit lässt das Gericht ausnahmsweise dahinstehen, ob die Klage gegen die vom Beklagten vorgenommene Erhöhung der Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG bzw. § 3 Nr. 40 EStG überhaupt zulässig ist. Gegen die Zulässigkeit spricht, dass das Klagebegehren hinsichtlich der Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 EStG bei isolierter Betrachtung darauf hinaus läuft, den davon betroffenen Anlegern die vom Beklagten festgestellte Steuerbefreiung der ausgeschütteten bzw. ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 8b Abs. 1 KStG bzw. § 3 Nr. 40 EStG i.V.m. § 2 Abs. 2 InvStG wieder zu entziehen, so dass es der insoweit teilbaren Klage (vgl. z. B. BFH, Urteil vom 09.02.2011 IV R 15/08, BFHE 233, 290, BStBl. II 2011, 764 zum Sammelverwaltungsakt-Charakter von Feststellungsbescheiden) an der für die Zulässigkeit erforderlichen Beschwer (§ 40 Abs. 2 FGO) mangeln könnte. Das Gericht übersieht dabei nicht, dass ein Bedarf an einer Korrektur der Erträge i. S. des § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 EStG bestünde, falls die Klage gegen die Herabsetzung der Einkünfte i. S. des § 4 Abs. 1 InvStG begründet gewesen wäre. Diese gegenläufige (die Anleger benachteiligende) Korrektur läge aber in erster Linie im Interesse des Beklagten an einem insgesamt rechtmäßigen Feststellungsbescheid. Dieses Interesse ist durch die Möglichkeit der Änderung auf Grund widerstreitender Feststellungen (vgl. § 174 Abs. 1 AO i.V.m. § 181 Abs. 1 Satz 1 AO) hinreichend geschützt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zugelassen.

Nachfolgeinstanz: BFH - 04.08.2016 - AZ: 1 I R 51/16

Fundstellen
DStR 2017, 8
DStRE 2017, 689