Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob für die Anwendung von § 5 Abs. 2 UmwStG auf die alte oder auf die neue Beteiligungsgrenze des § 17 EStG abzustellen ist, wenn der Formwechsel in 1999 erfolgt, aber rückwirkend auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag in 1998 vorgenommen wird.

In einem Fall waren Gesellschafter i. H. v. 12 v.H. an einer GmbH beteiligt, die in 1999 rückwirkend auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag in 1998 formwechselnd in eine GmbH & Co. KG umgewandelt wurde. Stellt man auf den Zeitpunkt des zivilrechtlichen Wirksamwerdens der Umwandlung in 1999 ab, wären diese Anteile als nach neuem Recht wesentliche Beteiligungen bei der Ermittlung des Übernahmeergebnisses nach §§ 4, 5 UmwStG zu berücksichtigen. Wäre der steuerliche Übertragungsstichtag in 1998 maßgeblich, hätten sie als nach altem Recht nicht wesentliche Beteiligungen nach § 4 Abs. 4 Satz 3 UmwStG keinen Einfluss auf das Übernahmeergebnis.