Nach § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG a. F. war im UmwStG vor Inkrafttreten des SESTEG Voraussetzung für die Übernahme eines verbleibenden Verlustabzugs im Sinne des § 10d EStG, dass der verlustverursachende Betrieb oder Betriebsteil über den Verschmelzungsstichtag hinaus in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortgeführt wird. Gleiches galt nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG a. F. als Voraussetzung für die Fortführung eines Verlustabzugs nach § 10d EStG im Fall der Sanierung.

Mit Urteil vom 25.08.2009 (Az. I R 95/08; BStBl 2010 II S. 940) hat der BFH abweichend von der bisherigen Verwaltungsauffassung entschieden, dass für die Vergleichsbetrachtung die Verhältnisse des Verlustbetriebs am Verschmelzungsstichtag maßgeblich sind. Durch die Veröffentlichung im Bundessteuerblatt sind die Urteilsgrundsätze allgemein anzuwenden.

Die Tz. 15 des BMF-Schreibens vom 16.04.1999 (BStBl 1999 I S. 455), die bei der Vergleichsbetrachtung auf die Werte abstellt, die der verlustverursachende Betrieb oder Betriebsteil im Durchschnitt während der Verlustphase hatte, ist durch das o. g. BFH-Urteil überholt. Maßgebend sind vielmehr die Verhältnisse am Verschmelzungsstichtag.