(1) 1 Der Begriff der Betriebsstätte ergibt sich aus § 12 AO. 2 Für Zwecke der Zerlegung des Steuermeßbetrags enthält § 28 Abs. 2 GewStG ergänzende Regelungen. Betriebsstätte ist nach § 12 AO jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. 3 Es gehören dazu auch bewegliche Geschäftseinrichtungen mit vorübergehend festem Standort, z.B. fahrbare Verkaufsstätten mit wechselndem Standplatz. 4 Der Begriff der festen Geschäftseinrichtung oder Anlage erfordert keine besonderen Räume oder gewerblichen Vorrichtungen. 5 Es genügt, wenn der Unternehmer über die Räumlichkeiten oder eine bestimmte Fläche eine gewisse, nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht besitzt. 6 Vgl. die BFH-Urteile vom 17.03.1982 (BStBl II S. 624) und vom 11.10.1989 (BStBl 1990 II S. 166). 7 Demgemäß sind z.B. fest zugewiesene Standplätze von Straßenhändlern als Betriebsstätten anzusehen. 8 Vgl. den RFH-Beschluß vom 15.04.1942 (RStBl S. 469). 9 Unentgeltlich zur Nutzung überlassene Räume begründen eine Betriebsstätte, wenn dem Nutzenden mit der Überlassung eine Rechtsposition eingeräumt wird, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen oder die ohne seine Mitwirkung nicht ohne weiteres verändert werden kann. 10 Vgl. das BFH-Urteil vom 17.03.1982 (BStBl II S. 624). 11 Dabei genügt auch eine nur allgemeine rechtliche Absicherung, wenn aus tatsächlichen Gründen anzunehmen ist, daß zumindest ein bestimmter Raum zur ständigen Nutzung zur Verfügung gestellt und die Verfügungsmacht darüber nicht bestritten wird. 12 Vgl. das BFH-Urteil vom 03.02.1993 (BStBl II S. 462). 13 Wochenmarkthändler begründen auf dem Markt auch dann eine Betriebsstätte, wenn sie zwar keinen Rechtsanspruch auf einen festen Standplatz haben, aber den Platz ständig benutzen. 14Ferienwohnungen stellen eine Betriebsstätte dar, wenn ihre Vermietung als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist. 15 Hat in diesen Fällen der Eigentümer seinen Wohnsitz nicht in der Gemeinde der Belegenheit der Ferienwohnung, wird außer in der Wohnsitzgemeinde auch in der Gemeinde der Belegenheit der Ferienwohnung eine Betriebsstätte unterhalten. 16 Wegen des in diesen Fällen anzuwendenden Zerlegungsmaßstabs vgl. Abschnitt 80 Abs. 1. 17Zu der Frage, in welchen Fällen der Betriebsaufspaltung (H137 Abs. 4 bis 8 EStH) das Unternehmen der Betriebsgesellschaft eine Betriebsstätte für die Besitzgesellschaft begründet, vgl. das BFH-Urteil vom 28.07.1982 (BStBl 1983 II S. 77). (2) 1 Wegen der Annahme einer Betriebsstätte bei Binnen- und Küstenschiffahrtsbetrieben, die keine der Tätigkeit des Unternehmens dienenden festen Geschäftseinrichtungen oder Anlagen unterhalten, vgl. § 6 GewStDV. 2 Hat der Unternehmer eines Binnen- oder Küstenschiffahrtsbetriebs an Land eine Wohnung, begründet er am Wohnort nur dann eine Betriebsstätte, wenn sich dort von einer festen Geschäftseinrichtung oder Anlage aus dauernd betriebliche Handlungen vollziehen. 3 Telefongespräche von der Wohnung aus und Fahrten mit dem Kraftwagen, durch die lediglich die Verbindung zwischen dem privaten und dem betrieblichen Bereich hergestellt wird, genügen dazu nicht, ebensowenig ein Bankkonto, das nur die betrieblichen Überschüsse zur privaten Verwendung aufnimmt und bereithält. 4 Vgl. das BFH-Urteil vom 07.06.1966 (BStBl III S. 548). 5 Bei einem Schiffahrtsunternehmen befindet sich der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung in den Geschäftsräumen eines ausländischen Managers oder Korrespondentreeders, wenn von dort aus die laufenden Geschäfte maßgeblich beeinflußt werden. 6 Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. 7 Vgl. das BFH-Urteil vom 03.07.1997 (BStBl 1998 II S. 86). (3) 1 Nach § 12 Nr. 8 AO gelten als Betriebsstätte auch Bauausführungen oder Montagen. 2 Das gilt auch dann, wenn es sich nicht um feste Baustellen handelt, sondern diese fortschreiten, z.B. im Straßenbau, oder schwimmen. 3 Weitere Voraussetzung ist, daß die Dauer der einzelnen Bauausführung oder Montage oder mehrerer ohne Unterbrechung aufeinanderfolgender Bauausführungen oder Montagen sechs Monate überstiegen hat. 4 Bestehen mehrere Bauausführungen oder Montagen zeitlich nebeneinander, reicht es für die Annahme einer Betriebsstätte für alle Bauausführungen oder Montagen aus, wenn nur eine davon länger als sechs Monate besteht. 5 Die Sechsmonatsfrist braucht nicht innerhalb eines Erhebungszeitraums erfüllt zu sein. 6 Für die steuerliche Zusammenfassung mehrerer Bauausführungen kommt es nicht auf deren wirtschaftlichen Zusammenhang, sondern nur darauf an, ob die einzelnen Bauausführungen in einer Gemeinde ohne zeitliche Unterbrechung aufeinanderfolgen. 7 Werden bei einer Bauausführung die Bauarbeiten unterbrochen, z.B. durch ungünstige Witterungsverhältnisse, Streik, Materialmangel oder aus bautechnischen Gründen, wird die Frist von sechs Monaten gehemmt. 8 Kurze Unterbrechungen bis zu zwei Wochen hemmen die Frist jedoch nicht. 9 Vgl.das BFH-Urteil vom 08.02.1979 (BStBl II S. 479). 10 Die Zeit der Unterbrechung wird in die Sechsmonatsfrist nicht einbezogen. 11 Bei einem einheitlichen Bauauftrag ist auch die Zeit der Bauausführungen zu berücksichtigen, in der an der Baustelle selbständige Subunternehmer tätig waren, deren Tätigkeit der Steuerpflichtige lediglich überwacht hat. 12 Vgl. das BFH-Urteil vom 13.11.1962 (BStBl 1963 III S. 71). 13 Wegen des Begriffs der Bauausführung vgl. das RFH-Urteil vom 02.07.1940 (RStBl S. 668), den RFH-Beschluß vom 21.01.1942 (RStBl S. 66) und das BFH-Urteil vom 21.10.1981 (BStBl 1982 II S. 241). 14 Zu den Bauausführungen gehört nicht nur die Errichtung, sondern auch der Abbruch von Baulichkeiten. 15 Wegen des Begriffs der Montage vgl. das BFH-Urteil vom 16.05.1990 (BStBl II S. 983). 16 Werden im Zusammenhang mit Bauausführungen oder Montagen feste Geschäftseinrichtungen oder Anlagen errichtet, wie Baubuden, Baukantinen, Geräteschuppen, Unterkunftsbaracken usw., begründen auch diese eine Betriebsstätte nur dann, wenn die Bauausführungen oder Montagen länger als sechs Monate bestanden haben. 17 Vgl. den RFH-Beschluß vom 22.01.1941 (RStBl S. 90). 18 Die Frist von sechs Monaten (§ 12 Nr. 8 AO) bietet auch einen Anhalt für die Beurteilung der Frage, ob nach § 12 Nr. 8 AO eine Betriebsstätte bei festen Geschäftseinrichtungen oder Anlagen anzunehmen ist, die im Zusammenhang mit Arbeiten errichtet werden, die nicht zu den eigentlichen Bauausführungen oder Montagen gehören. 19 Vgl. den BFH-Beschluß vom 27.04.1954 (BStBl III S. 179). 20 Stätten der Erkundung von Bodenschätzen, z.B. Versuchsbohrungen,sind als Betriebsstätten anzusehen, wenn die Voraussetzungen des § 12 Nr. 8 AO erfüllt sind. (4) 1Eine Betriebsstätte bilden nur solche festen Geschäftseinrichtungen oder Anlagen, in denen sich dauernd Tätigkeiten, wenn auch bloße Hilfs- oder Nebenhandlungen vollziehen, die dem Gewerbebetrieb unmittelbar dienen. 2 Ob die Tätigkeiten im einzelnen kaufmännischer, buchhalterischer, technischer oder handwerklicher Art sind, ist unerheblich. 3 Es ist nicht erforderlich, daß in der Betriebsstätte Verhandlungen mit Dritten geführt oder Geschäftsabschlüsse getätigt werden. 4Betriebsstätten können auch rein mechanische Anlagen sein (z.B. Verkaufsautomaten). 5 Es fehlt aber an einer Betätigung für Zwecke eines gewerblichen Unternehmens, wenn die örtlichen Anlagen oder Einrichtungen ausschließlich Wohnzwecken, Erholungszwecken (z.B. Genesungsheime und Kinderheime - vgl. BFH-Beschluß vom 29.11.1960, BStBl 1961 III S. 52), Sportzwecken oder ähnlichen Zwecken dienen. 6 Auch die unentbehrlichen hygienischen Einrichtungen zur Benutzung durch die Arbeitnehmer begründen keine Betriebsstätte (vgl. BFH-Beschluß vom 16.06.1959, BStBl III S. 349). 7 Der bloße Besitz von Grundvermögen begründet auch bei einer Kapitalgesellschaft noch keine Betriebsstätte (vgl. RFH-Urteil vom 27.05.1941, RStBl S. 393). 8 Jedoch ist bei Kapitalgesellschaften eine mehrgemeindliche Betriebsstätte auch dann gegeben, wenn sich in einer Gemeinde lediglich Grundstücke der Betriebsstätte befinden, die zur Zeit betrieblich nicht benutzt werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 18.04.1951, BStBl III S. 124, und vom 26.11.1957, BStBl 1958 III S. 261). 9 Kapitalgesellschaften und andere Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GewStG, die wegen ihrer Rechtsform steuerpflichtig sind, unterhalten Betriebsstätten auch in solchen Gemeinden, in denen sie nur eine Landwirtschaft betreiben (vgl. BFH-Beschluß vom 29.11.1960, BStBl 1961 III S. 52). (5) 1 Die Betriebsstätte setzt nach § 12 AO eine feste Geschäftseinrichtung oder Anlage voraus, die der Tätigkeit des Unternehmens dient. 2 Die Tätigkeit des Unternehmens braucht nicht von dem Unternehmer selbst oder in seinem Namen von seinen Arbeitnehmern, sondern sie kann auch von einem ständigen Vertreter ausgeübt werden. 3Ständiger Vertreter ist eine Person, die nachhaltig die Geschäfte eines Unternehmens besorgt und dabei dessen Sachweisungen unterliegt, insbesondere für ein Unternehmen nachhaltig Verträge abschließt oder vermittelt oder Aufträge einholt oder einen Bestand von Gütern oder Waren unterhält und davon Auslieferungen vornimmt (§ 13 AO). 4 Vgl. auch BFH-Urteil vom 28.06.1972 (BStBl II S. 785). 5 Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ist nur insoweit erforderlich, als der ständige Vertreter lediglich an die geschäftlichen Weisungen des vertretenen Unternehmens gebunden sein muß. 6 Diese Voraussetzung ist ohne weiteres beim Vorliegen eines Arbeitnehmerverhältnisses auf Grund eines Dienstvertrags erfüllt. 7Die Weisungsgebundenheit kann aber auch ohne Vorliegen eines Arbeitnehmerverhältnisses auf anderer Rechtsgrundlage (z.B. auf einem Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne der § 662 und § 675 BGB) beruhen. 8 Die Vertretung kann auch im Rahmen eines Gewerbebetriebs des Vertreters ausgeübt werden. 9 So kann z.B. ein Handelsvertreter (§ 84 HGB) ständiger Vertreter in diesem Sinne sein. 10 Vgl. das RFH-Urteil vom 23.04.1941 (RStBl S. 355). 11 Ständiger Vertreter kann nicht nur eine natürliche Person, sondern auch eine juristische Person, insbesondere eine Kapitalgesellschaft sein. 12 Vgl. den RFH-Beschluß vom 19.12.1939 (RStBl 1940 S. 25). 13 Bei einer Betriebsaufspaltung (vgl. H 137 Abs. 4 bis 8 EStH) übt das Besitzunternehmen in den dem Betriebsunternehmen pachtweise überlassenen Betriebsstätten in der Regel keinen eigenen Gewerbebetrieb mehr aus. 14 Das Betriebsunternehmen ist mit den gepachteten Betriebsstätten auch nicht ständiger Vertreter des Besitzunternehmens im Sinne des § 13 AO. Vgl. 15 das BFH-Urteil vom 10.06.1966 (BStBl III S. 598). (6) 1 Ist nach den Grundsätzen des Absatzes 5 eine Person als ständiger Vertreter des Unternehmens anzusehen, so hängt die Annahme einer Betriebsstätte des Vertretenen von der weiteren Voraussetzung ab, daß die feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, in der der ständige Vertreter seine Tätigkeit für das Unternehmen ausübt, einer gewissen, nicht nur vorübergehenden Verfügungsgewalt des Unternehmens unterliegt. 2Vgl. das BFH-Urteil vom 28.06.1972 (BStBl II S. 785). 3 Dem Vertreter müssen die Einrichtungen in der Weise überlassen worden sein, daß bei Beendigung seiner Tätigkeit für den Vertretenen das Gebrauchsrecht des Vertreters an ihnen entfällt. 4 Vgl. das BFH-Urteil vom 14.07.1971 (BStBl II S. 776). 5 Das ist nicht der Fall, wenn der ständige Vertreter seine Tätigkeit in Räumlichkeiten ausübt, die dem vertretenen Unternehmer weder als Eigentümer noch als Mieter gehören. 6 Demgemäß ist die Betriebsstätte, die einem ständigen Vertreter gehört, der selbständiger Gewerbetreibender (z.B. Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB) ist, nur eine Betriebsstätte des Vertreters und nicht auch eine Betriebsstätte des vertretenen Unternehmers. 7 Das gleiche gilt in der Regel für Werbelokale einer Bausparkasse, die diese ihren Vertretern zur Verfügung stellt (vgl. den BFH-Beschluß vom 12.10.1965, BStBl III S. 690). 8 Auch der Versicherungsvertreter, der in vollem Umfang selbständiger Gewerbetreibender ist, begründet durch seinen Gewerbebetrieb in der Regel jedenfalls dann keine Betriebsstätte des Versicherungsunternehmens, wenn er die Büroräume gemietet hat und nur eigene Angestellte beschäftigt. 9 Das Recht des Versicherungsunternehmens, die Räume des Versicherungsvertreters zur Überprüfung von Geschäftsvorfällen und zur Kontrolle des Geldverkehrs zu betreten, begründet auch dann keine Betriebsstätte des Versicherungsunternehmens, wenn das Versicherungsunternehmen von seinem Recht tatsächlich Gebrauch macht. 10Vgl. den BFH-Beschluß vom 09.03.1962 (BStBl III S. 227). 11 Bei einer Geschäftseinrichtung (z.B. einem Warenlager) einer Mineralölfirma am Ort der Betriebsstätte eines selbständigen Tankstellenwarts ist Voraussetzung für eine Betriebsstätte der Mineralölfirma, daß die Mineralölfirma die Verfügungsgewalt im Sinne des oben bezeichneten BFH-Beschlusses vom 09.03.1962 (BStBl III S. 227) über die Geschäftseinrichtung besitzt. 12 Die Verfügungsgewalt ist zu verneinen, wenn die Geschäftseinrichtung von der Mineralölfirma an den Tankstellenwart verpachtet worden ist. 13 Vgl. den BFH-Beschluß vom 16.08.1962 (BStBl III S. 477). 14 Auch die Wohnung des unselbständigen Handlungsgehilfen, der ständiger Vertreter ist, ist im allgemeinen keine Betriebsstätte des vertretenen Geschäftsherrn. 15 Die Räumlichkeiten, in denen der ständige Vertreter seine geschäftliche Tätigkeit ausübt, sind jedoch, ohne daß sie dem Vertretenen als Eigentümer oder Mieter zu gehören brauchen, als dessen Betriebsstätte anzusehen, wenn dem Vertretenen über diese Räumlichkeiten eine gewisse, nicht nur vorübergehende Verfügungsgewalt zusteht. 16Vgl. das RFH-Urteil vom 26.09.1939 (RStBl S. 1227) und die RFH-Beschlüsse vom 19.12.1939 (RStBl 1940 S. 25 und S. 26) und vom 11.03.1942 (RStBl S. 801). 17 Eine inländische Betriebsstätte eines ausländischen Unternehmens liegt auch dann vor, wenn der Betrieb in Räumen ausgeübt wird, die ein leitender Angestellter des Unternehmens unter seinem Namen gemietet und dem Unternehmen zur Verfügung gestellt hat. 18Vgl. das BFH-Urteil vom 30.01.1974 (BStBl II S. 327). (7) 1 Bei Reisegewerbebetrieben tritt an die Stelle der Betriebsstätte der Mittelpunkt der gewerblichen Tätigkeit. 2 Vgl. Abschnitt 82.