BGH - Urteil vom 09.04.1986
IVb ZR 14/85
Normen:
ZPO § 398 ;
Fundstellen:
DRsp IV(415)178c
FamRZ 1986, 565
JR 1986, 414
JZ 1986, 650
MDR 1986, 741
NJW 1986, 2508

Rechtskraft der Abweisung einer auf das Nichtbestehen eines Zugewinnausgleichs gerichteten Feststellungsklage

BGH, Urteil vom 09.04.1986 - Aktenzeichen IVb ZR 14/85

DRsp Nr. 1992/3811

Rechtskraft der Abweisung einer auf das Nichtbestehen eines Zugewinnausgleichs gerichteten Feststellungsklage

»Ein Urteil, das eine auf die Feststellung des Nichtbestehens einer nicht abschließend bezifferten Zugewinnausgleichsforderung gerichtete Klage aus sachlichen Gründen abweist, stellt positiv - nur - fest, daß ein Zugewinnausgleichsanspruch dem Grunde nach besteht.«

Normenkette:

ZPO § 398 ;

Tatbestand:

Die am 20. Februar 1973 geschlossene Ehe der Parteien ist auf den am 6. Juni 1981 zugestellten Antrag der Ehefrau geschieden worden. Die Parteien lebten im gesetzlichen Güterstand. Sie streiten über den Zugewinnausgleich.

Die Beklagte war bei Eingehung der Ehe Miteigentümerin zu 1/2 von acht Grundstücken, von denen drei mit beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten und zwei mit Nießbrauchsrechten zugunsten ihrer Mutter belastet waren. Den Grundbesitz hatte sie durch Schenkung erworben. Ihr im Jahre 1972 verstorbener Vater hatte seinen beiden Kindern, der Beklagten und ihrem Bruder, unter anderem im Dezember 1970 die drei mit je einer Dienstbarkeit zugunsten der Mutter (und ursprünglich auch zugunsten des Vaters) belasteten Grundstücke geschenkt.

Während der Ehe erwarb die Beklagte durch Schenkung zwei Eigentumswohnungen. Außerdem flossen ihr im Wege der Schenkung und aufgrund einer Erbschaft insgesamt 128.707 DM zu. Weitere 424.800 DM zahlte ihre Mutter in Teilbeträgen an sie. Den Zahlungen lag eine Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 zwischen der Mutter, der Beklagten und ihrem Bruder zugrunde. Darin heißt es:

In Übereinstimmung mit der Schenkungssteuerfestsetzung in den Bescheiden des Finanzamts vom 14.6.1971 wird davon ausgegangen, daß es sich bei der Frau Dr. R. A. eingeräumten persönlichen Dienstbarkeit an den Barbara A. und Gerold A. gehörenden Grundstücken... um eine entgeltliche Nutzung handelt. Die Entschädigung für die von Frau Dr. R. A. genutzten Räume wird wie folgt festgesetzt... Die Nutzungsentschädigung kann bei allgemeiner Mietsteigerung für ähnliche Objekte überprüft werden...

Am 5. Juli 1974 gab die Mutter der Beklagten - aufgrund einer Generalvollmacht auch für ihre beiden Kinder - folgende notarielle Erklärung ab:

... Zur Klarstellung bekunde ich hiermit für mich und meine beiden Kinder, daß mein verstorbener Ehemann die beschränkte persönliche Dienstbarkeit in den Schenkungsverträgen vom 30. Dezember 1970 für sich und mich nach allseitigem Vertragswillen nur als dingliches Sicherungsrecht vorbehalten hat, also ohne die obligatorische Befugnis zur unentgeltlichen Raumnutzung. In diesem Sinn legen wir die in den §§ 4 bzw. 5 der vorbezeichneten Schenkungsverträge getroffene Regelung seit Anbeginn einhellig aus.

Das für die Einkommensteuer der Mutter zuständige Finanzamt B. erkannte die gezahlte Nutzungsentschädigung in der Folgezeit nicht als Werbungskosten der Mutter an, da die Dienstbarkeiten unentgeltlich eingeräumt worden seien. Am 31. März 1981 trafen die Beteiligten eine neue Vereinbarung mit folgendem Wortlaut:

Ursprünglich haben wir die Regelung in § 5 des Schenkungsvertrags vom 30.12.1970 dahin verstanden, daß mit ihr die obligatorische Befugnis zur unentgeltlichen Raumnutzung verbunden ist. Später sind wir dagegen dem durch das Finanzamt B.-Mitte für die Schenkungssteuer eingenommenen Standpunkt gefolgt, nach der es sich lediglich um die Begründung eines dinglichen Sicherungsrechts handelt. Jedoch ist das Finanzamt B. dieser Auffassung für die Einkommensteuer nachdrücklich entgegengetreten... Nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage schließen wir uns jetzt einvernehmlich der Auslegung durch das Finanzamt B. an. Hiernach sind alle Mietzahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt, so daß sie nunmehr durch die Kinder nach den für die ungerechtfertigte Bereicherung geltenden Grundsätzen an die Mutter zu erstatten sind.

Die Beklagte zahlte sodann an ihre Mutter 491.500 DM (424.800 DM sowie 66.700 DM, die bereits vor dem 20. Februar 1973 geleistet worden waren) zurück.

In dem Scheidungsverbundverfahren hat die Beklagte die Feststellung begehrt, daß ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs gegen sie nicht bestehe. Der Antrag ist sowohl bei dem Amtsgericht Bonn als auch bei dem Oberlandesgericht Köln in der Berufungsinstanz erfolglos geblieben.

Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger von der Beklagten - als Teilbetrag - einen Zugewinnausgleich in Höhe von 140.000 DM. Seine Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt er sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I. Das Berufungsgericht hat sich durch die Rechtskraftwirkung des in dem Verbundverfahren ergangenen Urteils, durch das die negative Feststellungsklage der Ehefrau abgewiesen worden ist, nicht gehindert gesehen, die Zahlungsklage in vollem Umfang abzuweisen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die vorliegende Klage zutreffend für zulässig gehalten. Soweit die Rechtskraft des ersten Urteils reicht, ist in einem nachfolgenden Prozeß bei Identität der Streitgegenstände die spätere Klage unzulässig. Das gilt auch dann, wenn im zweiten Prozeß das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Rechtsstreit ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird (BGH Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 = NJW 1983, 2032 m.Anm. Tiedtke NJW 1983, 2011 = JZ 1983, 394 m.Anm. Messer). Die Streitgegenstände des früheren und des jetzigen Prozesses sind indessen nicht identisch. Dort war Feststellung begehrt, hier ist ein Leistungsanspruch erhoben. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände.

Sie rügt jedoch Verletzung des § 322 ZPO und meint, aufgrund der Entscheidung im Vorprozeß stehe positiv fest, daß dem Kläger ein Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 50.000 DM zustehe.

Dem ist nicht zu folgen. Grundsätzlich hat ein Urteil, das eine negative Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abweist, dieselbe Rechtskraftwirkung wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt (RGZ 74, 121, 122; 78, 389, 396; 126, 18, 19; BGH Urteile vom 21. März 1972 - VI ZR 110/71 = NJW 1972, 1043 f; vom 12. Dezember 1974 - II ZR 113/73 = JR 1976, 18, 19 m.Anm. Schubert; vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 aaO. S.2033). Allerdings ergibt sich der Umfang der Rechtskraft - wie bei jedem klageabweisenden Urteil - stets erst aus den Gründen, so daß er sich im Einzelfall verschieden gestalten kann (vgl. RGZ 153, 375, 382; BGH Urteile vom 21. März 1972 - VI ZR 110/71 aaO.; vom 12. Dezember 1974 - II ZR 113/73 aaO.; vom 17. Dezember 1983 - III ZR 184/81 aaO.).

Das Oberlandesgericht Köln hat in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils im Vorprozeß ausgeführt: Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe nicht entgegen, daß der Ehemann die Höhe seiner angeblichen Ansprüche bisher nicht genannt habe. In einem Anwaltsschreiben habe er ausführen lassen, der Zugewinnausgleich müsse geregelt werden, seine Ehefrau müsse den einmal selbst genannten Mindestbetrag von 50.000 DM als Teilabschlag leisten. Das reiche aus, um ein Feststellungsinteresse der Ehefrau zu bejahen. Die Feststellungsklage sei jedoch nicht begründet. Nach den angenommenen Werten übersteige zwar das Endvermögen der Ehefrau ihr Anfangsvermögen, so daß selbst unter Berücksichtigung eines Zugewinnes des Ehemannes ein Mehrbetrag von 20.000 DM verbleibe. Es könne aber nicht davon ausgegangen werden, daß in dieser Höhe eine Ausgleichsforderung auf jeden Fall bestehe, weil bei der Ermittlung des Vermögens der Ehefrau einerseits die Grundstücke in N. mit den vermutlichen Wertsteigerungen außer Betracht geblieben seien. Andererseits seien bei der Ermittlung des Verkehrswertes der berücksichtigten Grundstücke die der Höhe nach nicht aktenkundigen vorhandenen Belastungen nicht abgesetzt worden, so daß sich möglicherweise ein geringeres Endvermögen ergebe. Zur Zeit sei davon auszugehen, daß eine Forderung des Ehemannes jedenfalls nicht auszuschließen sei, so daß die negative Feststellungsklage keinen Erfolg habe.

In einem solchen Fall, in dem sich die negative Feststellungsklage nicht gegen einen bestimmten, genau bezifferten Anspruch richtet, bedeutet ihre Abweisung nichts anderes als die positive Feststellung, daß ein Zugewinnausgleichsanspruch dem Grunde nach besteht, der Höhe nach allerdings, da er noch nicht endgültig beziffert wurde, noch der Prüfung bedarf (vgl. BGH Urteil vom 12. Dezember 1974 aaO. S. 19). Die Bedeutung einer solchen Feststellung ist vergleichbar derjenigen eines Grundurteils für das spätere Betragsverfahren (vgl. Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 322 Rdn. F I a 1). Im vorliegenden Verfahren über die Leistungsklage konnte das Oberlandesgericht daher rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis kommen, dem Ehemann stehe überhaupt kein Ausgleichsanspruch zu (vgl. zum Grundurteil BGH Urteil vom 5. Oktober 1965 - VI ZR 90/64 = VersR 1965, 1173; Wieczorek aaO. § 304 Rdn. B II a 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 44. Aufl. § 322 Anm. 4 "Grund des Anspruchs"; Zöller/Vollkommer ZPO 14. Aufl. § 204 Rdn. 23).

II. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Zugewinnausgleich(Teil)betrages von 140.000 DM nicht zu.

1. Dabei ist es davon ausgegangen, daß die Beklagte während der Dauer der Ehe keinen, zumindest aber keinen höheren Zugewinn erzielt habe als der Kläger. Diesen hat das Gericht - entsprechend der eigenen Behauptung des Klägers - mit 69.279,92 DM unterstellt. Auf seiten der Beklagten hat das Berufungsgericht das Anfangsvermögen nach dem Nominalwert bei Beginn des Güterstandes - unter Berücksichtigung der dinglichen Belastungen zugunsten der Mutter - mit 1.146.414 DM (Mobiliarvermögen: 267.929 DM, Grundvermögen: 878.485 DM) und das Endvermögen am 6. Juni 1981 mit einem Aktivbetrag von 1.911.519 DM bewertet; dem standen Verbindlichkeiten von 22.623 DM gegenüber. Gegen diese Bewertung bestehen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine rechtlichen Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

2. Ob ein ausgleichspflichtiger Zugewinn der Beklagten besteht, hängt hiernach in erster Linie davon ab, ob die von ihrer Mutter an sie gezahlten 424.800 DM dem Anfangsvermögen und die von ihr selbst zurückgezahlten 491.500 DM dem Endvermögen zuzurechnen sind.

a) Das Berufungsgericht hat zum A n f a n g s v e r m ö g e n der Beklagten den Betrag von insgesamt 424.800 DM gemäß § 1374 Abs. 2 BGB hinzugerechnet und dazu ausgeführt: Die Summe sei als Schenkung zu behandeln. Die Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 sei als Scheingeschäft anzusehen, das die von den daran Beteiligten gewollte Schenkung aus steuerlichen Gründen nur habe verdecken sollen. Der Vater der Beklagten habe bei den Schenkungen der Grundstücke an seine Kinder für sich und seine Ehefrau beschränkt persönliche Dienstbarkeiten vorbehalten, ohne eine Vergütung dafür vorzusehen. Die nach dem Tode des Vaters zwischen der Mutter und den Kindern getroffene Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 stelle deshalb eine unentgeltliche Zuwendung von Forderungsrechten dar, bei der jedenfalls die Mutter in Schenkungsabsicht gehandelt habe. Wenn die Vereinbarung auch aus steuerlichen Gründen keinen Hinweis auf die Unentgeltlichkeit enthalte, so könne doch aufgrund der engen familiären Beziehungen zwischen den Beteiligten davon ausgegangen werden, daß der Beklagten und ihrem Bruder der unentgeltliche Charakter der Zuwendung bekannt gewesen sei und daß sie diesen gebilligt hätten. Einer ausdrücklichen Abrede über die Unentgeltlichkeit habe es nicht bedurft.

Dagegen wendet sich die Revision. Sie rügt zunächst einen Verstoß gegen § 286 ZPO, da die Beklagte selbst sich nicht auf einen Scheincharakter der Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 berufen habe. Im übrigen macht sie geltend: Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigten nicht die Annahme eines Scheingeschäfts zur Verdeckung einer Schenkung. Das von den Beteiligten verfolgte Ziel, durch Auslegung der Schenkungsverträge Mietzahlungspflichten der Mutter zu begründen, die sie als die Einkommensteuer mindernd steuerlich geltend machen könne, sei nur mit einer wirksamen Vereinbarung zu erreichen gewesen. Sei aber für die steuerliche Anerkennung erforderlich gewesen, daß die gewählte bürgerlich-rechtliche Gestaltung ernsthaft gewollt sei, so sei daraus auf die Ernsthaftigkeit des dem zivilrechtlichen Rechtsgeschäft zugrundeliegenden Willens der Beteiligten zu schließen.

Dem ist zuzustimmen.

Ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, tatsächlich aber die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 87 f; BGH Urteile vom 22. Mai 1978 - III ZR 128/76 = LM § 117 BGB Nr. 5 m.w.N.; vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78 = NJW 1980, 1572, 1573 m.w.N.). Das unterscheidende Kriterium liegt mithin darin, ob die Parteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben (BGHZ 36, aaO.).

Weder der Inhalt der Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 noch die Umstände, die zu ihrem Abschluß geführt haben, noch schließlich das spätere Verhalten der Beteiligten in Ansehung der Vereinbarung bieten Anhaltspunkte dafür, daß die Abmachung nur zum Schein getroffen worden und nicht als ernstgemeintes Rechtsgeschäft beabsichtigt gewesen sei. Zwar waren Anlaß für den Abschluß der Vereinbarung, wie das Berufungsgericht hervor hebt, in der Tat steuerliche Überlegungen. Auch wenn die Beteiligten aber aus steuerlichen Gründen eine Regelung vornahmen, die nach ihrer Überzeugung der mit den Schenkungen verfolgten Absicht des Vaters der Beklagten aus dem Jahre 1970 nicht entsprach, bedeutet das doch nicht, daß deshalb die getroffene Vereinbarung nur zum Schein - ohne die Absicht ihrer Rechtswirksamkeit - zustande gekommen wäre. Dem steht der von der Revision zu Recht hervorgehobene Umstand entgegen, daß die verfolgten steuerrechtlichen Ziele (wenn überhaupt) nur mit Hilfe eines bürgerlich-rechtlich wirksamen Rechtsgeschäfts erreicht werden konnten. Anhaltspunkte dafür, daß dies den - rechtskundig beratenen und selbst rechtskundigen - Beteiligten nicht bekannt gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Für die Ernsthaftigkeit der gewollten Regelung sprechen im übrigen die notarielle Erklärung, die die Mutter der Beklagten im Juli 1974 in ausdrücklicher Bestätigung der Vereinbarung von 1972 abgegeben hat, und nicht zuletzt die Tatsache, daß die Mutter die Abmachung in den Jahren 1972 bis 1980 durch Zahlung der vorgesehenen Nutzungsentgelte vollzogen hat. Da überdies weder die Beklagte selbst noch der Kläger behauptet haben, die Vereinbarung sei nur zum Scheine getroffen worden, bietet auch der Parteivortrag keine Anhaltspunkte für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Wertung.

Ist danach davon auszugehen, daß die Beteiligten die Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 als ernstgemeintes Rechtsgeschäft - rechtswirksam - getroffen und sie in der Folgezeit vollzogen haben, so entfällt die von dem Berufungsgericht angenommene Möglichkeit, die in Erfüllung der Vereinbarung von der Mutter an die Beklagte gezahlten Beträge von insgesamt 424.800 DM als - verdeckte - Schenkung zu behandeln (§ 1374 Abs. 2 BGB).

Das Berufungsgericht hat indessen rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Beteiligten die Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 am 31. März 1981 wieder aufgehoben haben, nachdem sich herausgestellt hatte, daß das angestrebte steuerliche Ziel nicht erreicht werden konnte. Mit ihrer Aufhebung entfällt die Vereinbarung als Rechtsgrundlage für die erfolgten Zahlungen. Das haben die Vertragspartner auch deutlich zum Ausdruck gebracht, indem sie ausdrücklich aufgenommen haben, die geleisteten Beträge seien an die Mutter zurückzuzahlen. Das schließt nicht aus, daß die Rückzahlung dem Bruder der Beklagten später - aus hier nicht vorgetragenen Gründen - schenkweise erlassen wurde.

Die Vereinbarung vom 31. März 1981 begründete mithin einen Anspruch der Mutter gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Beträge von insgesamt 424.800 DM. Damit kommt eine Zurechnung dieser Beträge (vom Berufungsgericht indexiert auf 525.572 DM; vgl. BGHZ 61, 385 ff; BGH Urteil vom 13. Oktober 1983 - IX ZR 106/82 = FamRZ 1984, 31 f) zum Anfangsvermögen der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

b) Das Berufungsgericht hat dem E n d v e r m ö g e n der Beklagten gemäß § 1375 Abs. 2 BGB die von ihr vor der Zustellung des Scheidungsantrags an ihre Mutter zurückgezahlten 491.500 DM zugerechnet. Dazu hat es ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob es sich bei der Rückzahlung um eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne von Nr. 1 der Vorschrift handle oder ob der Betrag in Benachteiligungsabsicht im Sinne von § 1375 Abs. 2 Nr. 3 gezahlt worden sei. Tatsächlich habe die Beklagte zu dieser Leistung keinen erkennbaren Grund gehabt. Eine Pflicht zur Rückzahlung der im Laufe der Jahre aufgrund der Vereinbarung vom Oktober 1972 gezahlten "Nutzungsentgelte" oder "Geschäftsraummieten" habe nicht bestanden, da die Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 lediglich als Scheingeschäft die von den Beteiligten gewollte Schenkung habe verdecken sollen. Diese Schenkung sei der Rechtsgrund für die Zahlungen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 ist, wie ausgeführt, am 31. März 1981 von den Beteiligten wieder aufgehoben worden. Damit ist der Rechtsgrund für die Zahlungen der Mutter an die Beklagte - rückwirkend - entfallen.

aa) Die aufgrund der Vereinbarung vom 31. März 1981 vorgenommene Rückzahlung des Betrages an die Mutter stellte keine unentgeltliche Zuwendung im Sinne von § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Unentgeltlich ist eine Verfügung, wenn der durch sie bewirkten Verminderung des Vermögens keine Gegenleistung gegenüber steht (RGZ 105, 246, 248). Eine Zuwendung, die zur Erfüllung einer rechtsbeständigen Schuld erbracht wird, ist entgeltlich, da die hierdurch herbeigeführte Befreiung von der Schuld einen Vermögensvorteil für den Schuldner darstellt (RGZ 105 aaO.; MünchKomm/Kollhoser BGB § 516 Rdn. 13 m.w.N.; Palandt/Putzo BGB 45. Aufl. § 516 Anm. 4 b bb).

Die Beklagte erfüllte durch Rückzahlung der 491.500 DM - 424.800 DM wurden ihr während der Ehe geleistet, 66.700 DM wurden vor Eingehung der Ehe gezahlt - einen Anspruch ihrer Mutter aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB).

bb) Der Betrag von 491.500 DM ist auch nicht deswegen dem Endvermögen der Beklagten zuzurechnen, weil diese mit der Zahlung an ihre Mutter eine vermögensmindernde Handlung in der Absicht vorgenommen hätte, den Kläger zu benachteiligen, § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte - auch - in Benachteiligungsabsicht handelte, als sie ihrer Mutter den Betrag von 491.500 DM wieder zukommen ließ. Mit der Rückzahlung erfüllte die Beklagte jedoch, wie dargelegt, eine bestehende Verbindlichkeit. Daher fehlt es bereits an einer objektiven Vermögensminderung.

cc) Eine Zurechnung des Betrages von 491.500 DM zum Endvermögen der Beklagten kommt indessen dann in Betracht, wenn diese bei Abschluß der Vereinbarung vom 31. März 1981 - auf der die Rückzahlung an die Mutter beruhte - in Benachteiligungsabsicht gegenüber dem Kläger handelte. Das Berufungsgericht hat diese Frage nicht geprüft, sondern sie dahinstehen lassen. Sie ist jedoch entscheidungserheblich.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz Umstände vorgetragen, die nach seiner Auffassung zwingend auf eine Benachteiligungsabsicht der Beklagten hinweisen. In der Revisionsverhandlung hat er - gezielt im Hinblick auf die Vereinbarung vom 31. März 1981 - die Behauptung wiederholt, daß die Beklagte bei Abschluß der Vereinbarung in der Absicht gehandelt habe, ihn zugewinnausgleichsrechtlich zu benachteiligen. Dem muß nachgegangen werden.

Ist eine Benachteiligungsabsicht der Beklagten zu verneinen, dann scheidet eine Zurechnung des Betrages von 491.500 DM zu ihrem Endvermögen auch unter diesem Gesichtspunkt - und damit endgültig - aus. Es verbleibt sodann bei dem vom Berufungsgericht ohne diesen Betrag errechneten Endvermögen von 1.888.886 DM (Aktivvermögen: 1.911.519 DM abzüglich Verbindlichkeiten von 22.633 DM). Dem steht das Anfangsvermögen von 1.146.414 DM, von dem Berufungsgericht indexiert auf 1.673.764 DM, gegenüber. Hinzuzurechnen sind die durch Schenkungen und Erwerb von Todes wegen zugeflossenen Beträge von 128.707 DM, indexiert 157.778 DM. Damit ergibt sich ein Anfangsvermögen im Gesamtbetrag von 1.831.542 DM. Der Zugewinn der Beklagten beträgt mithin 57.344 DM. Er liegt damit unter dem von dem Berufungsgericht unterstellten Zugewinn des Klägers, den dieser selbst mit 69.279,92 DM angegeben hat. Eine Ausgleichspflicht der Beklagten kommt in diesem Fall nicht in Betracht.

Wird hingegen eine Benachteiligungsabsicht der Beklagten bei Abschluß der Vereinbarung vom 31. März 1981 bejaht, dann kommt der Vereinbarung für den Zugewinnausgleich keine rechtliche Bedeutung zu, und der aufgrund der Vereinbarung an die Mutter zurückgezahlte Betrag von 491.500 DM ist gemäß § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB dem Endvermögen der Beklagten hinzuzurechnen. Der Kläger ist in diesem Fall zugewinnausgleichsrechtlich so zu stellen, als ob die Vereinbarung vom 31. März 1981 nicht getroffen worden wäre (vgl. BGB-RGRK/Finke aaO. § 1375 Rdn. 9). Sie ist dann auch nicht geeignet, die Aufhebung der Vereinbarung vom 12. Oktober 1972 herbeizuführen mit der Folge, daß die Zahlungen, die die Mutter der Beklagten während der Ehe der Parteien auf der Grundlage der Abmachung von 1972 geleistet hat, als rechtsverbindlich geschuldete Nutzungsentgelte für die der Mutter eingeräumten Dienstbarkeiten an den belasteten Grund stücken zu behandeln sind.

Das kann sodann, wie die Revision zu Recht hervorhebt, weiter zur Folge haben, daß die mit den Dienstbarkeiten zugunsten der Mutter "belasteten" Grundstücke der Beklagten (und ihres Bruders) sowohl im Anfangs- als auch im Endvermögen mit dem vollen Verkehrswert - ohne Berücksichtigung des Wertes der Nutzungsrechte - einzusetzen sind. Falls den Nutzungsrechten nämlich aufgrund der Vereinbarung vom 12. Oktober 1972, wie die Revision betont, angemessene, vollwertige Entgeltansprüche gegenüberstanden, die regelmäßig erfüllt wurden, besteht kein Grund, für die Bemessung des Zugewinns den Wert der Grundstücke um den Wert der Nutzungsrechte zu vermindern, der der Beklagten als Eigentümerin bis zur Beendigung des Güterstandes in derselben Weise - voll - zugeflossen ist, als ob sie die Nutzungen unmittelbar selbst gezogen hätte. In diesem Fall entfällt für die Ermittlung des Zugewinns sowohl beim Ansatz des Anfangs als auch bei der Bewertung des Endvermögens der Wertabzug für die Dienstbarkeiten der Mutter der Beklagten. Außerdem scheidet die Berücksichtigung eines "Wertzuwachses" der Grundstücke als Folge der Wertverringerung der Dienstbarkeiten wegen des zunehmenden Alters der Berechtigten aus.

Welche Auswirkungen dies im Ergebnis, gegebenenfalls nach Einbeziehung der von dem Berufungsgericht bisher offengelassenen Positionen, für den Zugewinnausgleich hätte, kann nach dem bisherigen Sachstand nicht verläßlich beurteilt werden.

3. Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage. Es muß zunächst geklärt werden, ob die Beklagte bei Abschluß der Vereinbarung vom 31. März 1981 in Benachteiligungsabsicht gegenüber dem Kläger handelte. Dies zu beurteilen, die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und rechtlich zu würdigen, obliegt der tatrichterlichen Entscheidung des Berufungsgerichts. An dieses ist die Sache daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Fundstellen
DRsp IV(415)178c
FamRZ 1986, 565
JR 1986, 414
JZ 1986, 650
MDR 1986, 741
NJW 1986, 2508