Der Bundesfinanzhof orientiert sich in seinen Entscheidungen zur Berücksichtigung von eigenkapitalersetzenden Darlehen und Bürgschaften als nachträgliche Anschaffungskosten bei § 17 EStG strikt am Zivilrecht (vgl. ESt-Kartei § 17 Karte 4). Daher haben die nachstehenden Besonderheiten des Eigenkapitalersatzrechts im GmbHG und die Regelungen im Aktienrecht durch die Herabsetzung der Beteiligungsgrenze auf mindestens 10 % ab dem 01.01.1999 und auf mindestens 1 % ab dem in § 52 Abs. 34a EStG aufgeführten zeitlichen Anwendungsrahmen Auswirkungen auf die Beurteilung des Entstehens von nachträglichen Anschaffungskosten bei einer wesentlichen Beteiligung. Für den persönlichen Geltungsbereich der Eigenkapitalersatzregeln kommt es auf die Verhältnisse nach Kriseneintritt an (BFH vom 02.04.2008, Az. IX R 76/06, BStBl II 2008, ###).

I. Zwerganteilsprivileg gemäß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

Die Regeln über den Eigenkapitalersatz gelten gemäß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht für Gesellschafter, die mit 10 v.H. oder weniger am Kapital der GmbH beteiligt und nicht Geschäftsführer der Gesellschaft sind.