FG Saarland - Gerichtsbescheid vom 05.07.2010
1 K 2330/06
Normen:
UStG 1993 § 1 Abs. 1; UStG 1993 § 2 Abs. 1; UStG 1993 § 15 Abs. 1 Nr. 1; UStG 1993 § 14;

Kein Leistungsaustausch bei Beteiligung an Mietpool-GbR zur Minderung des Mietausfallrisikos

FG Saarland, Gerichtsbescheid vom 05.07.2010 - Aktenzeichen 1 K 2330/06

DRsp Nr. 2011/2606

Kein Leistungsaustausch bei Beteiligung an Mietpool-GbR zur Minderung des Mietausfallrisikos

Die Überlassung des Miteigentumsanteils an einer Eigentumswohnung an eine Mietpool-GbR führt zu keinem umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch zwischen Gesellschafter und GbR, wenn der dem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag und dessen tatsächlicher Durchführung zustehende Betrag für die Überlassung der Wohnung sich nicht nach deren konkreter Belegung, sondern nach der Fläche unter Ausgleich des Mietausfallsrisikos unter den Gesellschaftern bemisst.

Die Klage wird bezüglich der Umsatzsteuerbescheide 1996 und 1997 als unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Normenkette:

UStG 1993 § 1 Abs. 1; UStG 1993 § 2 Abs. 1; UStG 1993 § 15 Abs. 1 Nr. 1; UStG 1993 § 14;

Tatbestand:

Der in ... wohnhafte Kläger war in den Streitjahren als Arzt in ... unternehmerisch tätig. Er war darüber hinaus Eigentümer einer in ... belegenen Eigentumswohnung nebst Stellplatz. Am 29. Dezember 1995 schloss der Kläger mit der ... GbR sowie sechs weiteren Wohnungseigentümern einen Vertrag über die Begründung eines "Mietpools" ("Mietpool-GbR"). Dieser Vertrag hat folgende wesentlichen Inhalte:

"§ 1 Rechtform, Name, Sitz

1. Die in Anlage 1 bezeichneten GbR-Anteilseigner und die oben genannten Wohnungseigentümer schließen sich hiermit zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die, soweit nachstehend nichts abweichendes geregelt wird, die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB Anwendung finden sollen, zusammen.

2. Name der Gesellschaft ist "GbR ...".

3. Sitz des Mietpools ist ...

§ 2 Zweck der Gesellschaft

Zweck der Gesellschaft ist das gemeinsame Nutzen und Verwalten der erworbenen Eigentumswohnungen, insbesondere das gemeinsame Tragen der Mietrisiken und die gleichmäßige anteilige Aufteilung der Mieteinkünfte. Zu diesem Zweck sollen die Mieten einheitlich eingezogen, hiervon die Ausgaben abgezogen und die Einkünfte anteilig nach qm auf die ... sowie die Einzeleigentümer aufgeteilt werden. Der Aufteilungsmaßstab ist als Anlage 2 beigefügt.

§ 3 Beginn, Dauer des Mietpools, Kündigung

1. Die Gesellschaft beginnt mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages, das heißt am 1. Januar 1996.

2. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; eine Kündigung ist erstmals zum 31. Dezember 1997 möglich.

...

§ 6 Abtretung

Die Begründer des Mietpools treten hiermit an die Gesellschaft bis zur Beendigung oder zum Ausscheiden aus der Gesellschaft ihre gesamten gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche und Rechte im Zusammenhang mit bestehenden oder abzuschließenden Mietverträgen über die von ihnen erworbenen Wohnungen ab.

§ 7 Gewinn- und Verlustverteilung

1. Von den eingehenden Mieten sind alle Nebenkosten sowie alle eventuell anfallenden Kosten der Rechtsverfolgung von Miet- und Nebenkostenansprüchen und eventuell anfallende Kosten einer Neuvermietung (z.B. Maklerkosten) durch den Geschäftsführer zu begleichen.

2. Es sind DM 0,30 pro qm Wohnfläche der im Pool befindlichen Einheiten pro Monat einer Instandhaltungsrücklage für eventuelle Reparaturen im Sondereigentum ab 1. Januar 1997 zuzuführen, die der Mietpool-Geschäftsführer verwaltet.

...

§ 8 Jahresabrechnung

Der Mietpool-Geschäftsführer hat jeweils am Ende eines Geschäftsjahres über die Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft in Form einer Jahresabrechnung Rechnung zu legen. Diese Abrechnung ist der ... sowie den Einzeleigentümern spätestens mit Ablauf des 1. Quartals des Folgejahres zu übersenden."

In seiner Umsatzsteuererklärung 1995 machte der Kläger u.a. Vorsteuern in Höhe von 39.864 DM aus Eingangsrechnungen im Zusammenhang mit der Überlassung seiner Eigentumswohnung nebst Stellplatz auf dem in ... belegenen Grundstück an die Mietpool-GbR geltend. In seiner Umsatzsteuererklärung 1996 erklärte er u.a. zu 15 % steuerpflichtige Vermietungsumsätze i.H.v. 5.238,29 DM und diesbezügliche Vorsteuer i.H.v. 676 DM. In der Umsatzsteuererklärung 1997 erklärte er steuerpflichtige Vermietungsumsätze i.H.v. 3.331,44 DM und diesbezügliche Vorsteuer i.H.v. 73,08 DM .... Der Beklagte wich von diesen Veranlagungen nicht ab.

Mit Schreiben vom 21. April 1998 wurde der Beklagte vom Finanzamt ... auf die umsatzsteuerliche Problematik der Überlassung von Grundstückseigentum an die Mietpool-GbR aufmerksam gemacht. Die daraufhin im Rahmen einer Auftragsprüfung durchgeführte Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch das Finanzamt ... kam zu dem Ergebnis, dass die Vermietungsleistungen gegenüber den Endnutzern ausschließlich von der Mietpool-GbR ausgeführt würden und dass die Überlassung der Eigentumswohnung und des Stellplatzes durch den Kläger an die Mietpool-GbR keinen umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch, sondern einen nichtsteuerbaren Gesellschafterbeitrag darstelle.

Der Beklagte folgte dem und erließ am 8. November 1999 nach § 164 Abs. 2 AO entsprechende Änderungsbescheide über Umsatzsteuer, die 1995 zu einer Erhöhung der festgesetzten Umsatzsteuer um 39.864 DM, 1996 zu einer Reduzierung um ca. 110 DM und 1997 zu einer Reduzierung von ca. 426 DM führten.

Die hiergegen erhobenen Einsprüche wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 24. Juli 2006 als unbegründet zurück.

Am 23. August 2006 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er beantragt sinngemäß,

die Änderungsbescheide über Umsatzsteuer 1995 bis 1997 vom 18. November 1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. Juli 2006 aufzuheben.

Die Gesellschafter der Mietpool-GbR seien als Unternehmer einzustufen, denn die Überlassung des Wohneigentums an die GbR sei nicht als Gesellschafterbeitrag, sondern vielmehr als Leistungsaustausch zu beurteilen.

Der sich aus § 2 des Gesellschaftsvertrages ergebende Zweck sei die gemeinsame Nutzung und Verwaltung, wobei insbesondere das Mietausfallrisiko eine große Rolle gespielt habe. Die Gesellschafter erbrächten eine wirtschaftlich verwertbaren Leistung und erhielten im Gegenzug ein Entgelt, das sich nach den erzielten Mietverträgen richte. Die Überlassung des Eigentums erfolge nicht im Hinblick auf einen erwarteten Gewinnanteil, sondern vielmehr in Erwartung eines monatlich regelmäßigen Entgelts.

Das Zusammenspiel von § 2 (Zweck der Gesellschaft) und § 7 (Gewinn- und Verlustverteilung) führten dazu, dass eine komplizierte Regelung zur Verteilung von Verlusten und Gewinnen entbehrlich werde, da der Anteil am Gewinn und Verlust gemäß §§ 721 f. BGB zu bestimmen sei. Im Ergebnis würden die Mieten in Abhängigkeit von der Größe der Nutzflächen als echter Leistungsaustausch verteilt, während das übrige Ergebnis der Gesellschaft nach Köpfen verteilt werde.

Das von der Rechtsprechung des BFH für einen Leistungsaustausch geforderte zweckgerichtete Handeln des Leistenden, welches sich auf eine gewollte, erwartete oder erwartbare Gegenleistung richte und sie damit auslöse, sei vorliegend in der Überlassung des Grundbesitzes an die Mietpool-GbR zu sehen. Diese Leistung habe allein im Individualinteresse der einzelnen Gesellschafter gestanden.

Auf eine eventuelle unzutreffende Bezeichnung dieser Leistung im Gesellschaftsvertrag komme es nicht an. Steuerlich habe eine Prüfung nach den allgemeinen Grundsätzen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu erfolgen. Die Gesellschafter überließen ihr Eigentum, gerade um Mieterträge zu erzielen. Stellte dies keine wirtschaftliche Leistung dar, so wäre kein Vermieter Unternehmer.

Wegen des erklärten Verzichts auf die Steuerbefreiung seien die Leistungen der Gesellschafter (wie des Klägers) steuerbar und steuerpflichtig. Die Abrechnung der Mietzahlungen per Gutschrift gegenüber den Gesellschaftern sei nach § 2 des Gesellschaftsvertrages zwingend geboten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Streitfall sei mit dem vom BFH entschiedenen Fall im Urteil vom 16. Mai 2002 V R 41/01, BFH/NV 2002, 1347, vergleichbar. Der Kläger sei nicht als Mitglied der Vermietergemeinschaft unternehmerisch oder wirtschaftlich tätig geworden. Der bloße Erwerb und das Halten von Gesellschaftsanteilen sei nicht als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG anzusehen. Unstreitig sei die Mietpool-GbR umsatzsteuerlich Unternehmer, weil sie Vermietungsleistungen an Dritte erbringe. Die Gesellschafter würden nicht allein durch ihre zivilrechtliche Stellung als Mitvermieter Unternehmer. Eine Mitunternehmerschaft kenne das Umsatzsteuergesetz nicht.

Der Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen GbR könne dieser seinen Miteigentumsanteil gegen Beteiligung am Überschuss oder Gewinn (als Gesellschafterbeitrag) und damit unentgeltlich überlassen oder aber er könne seinen Miteigentumsanteil entgeltlich im Rahmen eines Vertrages besonderer Art. (Leistungsaustausch) zur Nutzung überlassen. Insbesondere könne er den Gegenstand der Gesellschaft vermieten oder verpachten. Da der Kläger vorliegend nur einen seinem Miteigentumsanteil entsprechenden Anteil am Jahresergebnis enthalte und keinen Anspruch auf ein festes Entgelt habe, liege ein nicht steuerbarer Gesellschafterbeitrag vor. Aus dem vom Kläger angeführten BFH-Urteil vom 10. Mai 1990 ergebe sich nichts anderes.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Zulässigkeit

Die form- und fristgerecht erhobene Klage gegen die Umsatzsteuerbescheide 1996 und 1997 ist unzulässig. Es fehlt die nach § 40 Abs. 2 FGO erforderliche Klagebefugnis. Die Änderung in den hier angefochtenen Umsatzsteuerbescheiden 1996 und 1997 erfolgte zugunsten des Klägers, da sich die festgesetzte Umsatzsteuer reduzierte.

II. Begründetheit

Die Klage gegen den Umsatzsteuerbescheid 1995 ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat der Beklagte die Überlassung der Eigentumswohnung des Klägers nebst Stellplatz als Gesellschafterbeitrag im Rahmen der Mietpool-GbR qualifiziert und demzufolge den mit der Klage im Ergebnis begehrten, der Höhe nach offenbar unstreitigen Vorsteuerabzug aus den Eingangsrechnungen im Zusammenhang mit der Eigentumswohnung versagt.

1. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen.

a. Nach § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 2 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Der Unternehmer muss eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 4 der Sechsten Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) ausüben. Diese Tätigkeit erfordert grundsätzlich das Ausführen von Leistungen gegen Entgelt i.S.v. § 1 Abs. 1 UStG (BFH vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347; vom 18. März 1988 V R 178/83, BStBl II 1988, 646).

b. Der Vorsteuerabzug erfordert, dass die Leistung für das Unternehmen des Unternehmers bezogen wurde. Dies ist dann der Fall, wenn es zur Erbringung von Ausgangsleistungen (Haupt-, Hilfs- und Nebengeschäfte) verwendet wird. Dies erfolgt im Regelfall im Rahmen eines Leistungsaustauschs i.S.v. § 1 Abs. 1 UStG. Ein solcher ist grundsätzlich auch im Verhältnis eines Gesellschafters zu der Gesellschaft, an der er beteiligt ist, möglich, denn die Personenvereinigung ist umsatzsteuerlich von den einzelnen Mitgliedern bzw. Gesellschaftern zu unterscheiden. Ein solcher Leistungsaustausch erfordert aber, dass die der Gesellschaft gegenüber erbrachte Leistung auf einer konkreten, auf den Austausch der Gesellschafterleistung gegen dafür gewährtes Entgelt gerichteten Leistungsbeziehung des Gesellschafters zur Gesellschaft beruht und der leistende Gesellschafter seine Leistung um der Gegenleistung willen erbringt (vgl. Husmann in Rau/Dürrwächter, Kommentar zum UStG, Loseblattsammlung, Anm. 337 zu § 1 mit Nachweisen aus der Rspr.).

Der Teilhaber bzw. der Gesellschafter kann der unternehmerisch tätigen Gemeinschaft bzw. GbR entweder seinen Miteigentumsanteil gegen Beteiligung am Überschuss oder Gewinn (d.h. im Falle der GbR als Gesellschafterbeitrag) und damit unentgeltlich überlassen oder er kann seinen Miteigentumsanteil entgeltlich im Rahmen eines Vertrages besonderer Art. (Leistungsaustausch) zur Nutzung überlassen; insbesondere kann er den Gegenstand der Gesellschaft vermieten und verpachten. Im letzteren Fall wird der Miteigentümer aufgrund der nachhaltigen entgeltlichen Nutzungsüberlassung in der Regel als Unternehmer zu beurteilen sein (vgl. BFH vom 27. Juni 1995 V R 36/94, BStBl II 1995, 915 unter II. 2.a der Gründe; vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347; EuGH-Urteil in Slg. 2000, I-419, UR 2000, 121). Welche dieser rechtlichen Möglichkeiten im Einzelfall vorliegt, entscheidet sich danach, ob dem Gesellschafter ein Sonderentgelt zustand, welches er anstrebte und weshalb er seine Leistung erbrachte. Nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, kann sich der für den Leistungsaustausch erforderliche Zusammenhang nicht aus der Beteiligung des Gesellschafters am allgemeinen Gewinn und Verlust der Gesellschaft ergeben; eine solche allgemeine Gewinnverteilung ist nicht als Entgelt anzusehen (BFH vom 5. Dezember 2007 V R 60/05, BStBl II 2009, 486; EuGH vom 27. Januar 2000 C-23/98, Heerma, Slg. 2000, I-419, UR 2000, 121).

c. Der BFH hat bereits mehrfach entschieden, dass Vermietungsleistungen einer zum Zweck der gemeinschaftlichen Vermietung gegründeten Gesellschaft oder Gemeinschaft nicht von den einzelnen Teileigentümern, sondern von einer aus diesen gebildeten Vermietergemeinschaft - hier in der Rechtsform einer GbR - ausgeführt werden (BFH vom 18. März 1988 V R 178/83, BStBl II 1988, 646; vom 27. Juni 1995 V R 36/94, BStBl II 1995, 915 unter II. 2.a der Gründe; vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347). Der Senat teilt grundsätzlich diese Rechtsauffassung. Denn eine Mitunternehmerschaft, wie sie das Ertragsteuerrecht (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG) kennt, ist dem Umsatzsteuerrecht fremd.

Allerdings hat der BFH offenbar angesichts der durch diese formell strenge Betrachtungsweise entstehenden Wettbewerbsverzerrungen (vgl. auch Stadie, UR 1988, 313) seine Rechtsprechung dahingehend fortentwickelt, dass etwa die Überlassung eines Ferienhauses an eine Vermietungs-GbR, die diese im eigenen Namen aber für Rechnung des Gesellschafters weitervermietet, eine Nutzungsüberlassung gegen Entgelt darstellt, wenn dem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag und dessen tatsächlicher Durchführung für die Nutzungsüberlassung der Betrag zusteht, den die GbR durch die tatsächliche Vermietung seines Hauses erzielt hat (BFH vom 25. Mai 2000 V R 66/99, BStBl II 2004, 310).

Eines solchen unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der "spezifischen" Leistung des Gesellschafters und der ihm hierfür zukommenden Vergütung bedarf es aus Sicht des Senats, um von einem Entgelt im Sinne eines Leistungsaustausches ausgehen zu können. Würde man dies nicht fordern und stattdessen auch im Rahmen der Umsatzsteuer eine Zurechnung von Eingangs- und Ausgangsleistungen ähnlich wie bei der ertragsteuerlichen Mitunternehmerschaft zulassen, so wären die Grenzen zwischen nicht steuerbarem Gesellschafterbeitrag und steuerbarem Leistungsaustausch verwischt. Dies würde zu teilweise ungewollten Konsequenzen führen (so müssten auch bewusst nicht umsatzbesteuerte Gesellschafterbeiträge besteuert werden, es wären Rechnungsstellungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter zwecks Vorsteuerabzug erforderlich etc.). Der BFH fordert in dem "Ferienhaus-Fall" (BFH vom 25. Mai 2000 V R 66/99, BStBl II 2004, 310) gerade die Abhängigkeit der "Vergütung" von der tatsächlichen Belegung der Ferienwohnung, also einen konkreten Bezug zu der "spezifischen" Leistung des Gesellschafters. Daraus schließt der Senat, dass der BFH von der formellen Abgrenzung der Gesellschaftersphäre von der Gesellschaftssphäre nicht abrücken und Überlegungen der Zurechung ähnlich einer ertragsteuerlichen Mitunternehmerschaft im Umsatzsteuerrecht nicht zulassen will.

2. Nach den dargestellten Grundsätzen erfolgte die Überlassung des Miteigentumsanteils des Klägers verbunden mit dessen Sondereigentum an der Eigentumswohnung und dem Stellplatz bei sorgfältiger Abwägung aller Gesamtumstände nicht im Rahmen eines Leistungsaustauschs i.S.v. § 1 Abs. 1 UStG, sondern stellte einen nicht steuerbaren Gesellschafterbeitrag dar.

a. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Vereinbarung eines gesonderten Entgelts für die Überlassung des Miteigentums des Klägers an die Mietpool-GbR. Zunächst enthält § 7 des Gesellschaftsvertrages ("Gewinn- und Verlustverteilung") nicht einmal eine Regelung darüber, welche Vergütung den einzelnen Gesellschaftern der Mietpool-GbR zustehen sollte. Nur in Verbindung mit § 2 des Gesellschaftsvertrages, der allerdings den Zweck der Gesellschaft regeln soll, wird deutlich, dass die "Einkünfte" auf die einzelnen Gesellschafter entsprechend der Quadratmeteranzahl aufgeteilt werden sollen. Dies wird durch die Anlage 2 zum Gesellschaftsvertrag spezifiziert. Diese Einkünfte sollen sich offenbar durch Abzug der Ausgaben von den einheitlich eingezogenen Mieten ermitteln.

b. In dieser allgemeinen Gewinnverteilungsabrede kann aus Sicht des Senats keine Vereinbarung eines gesonderten Entgelts für die Überlassung des Grundstücksteils durch den Kläger gesehen werden. Sie regelt allein die Aufteilung der "einheitlich" eingezogenen und verteilten Gesamtmieten, nicht aber ein besonderes, für die jeweilige Grundbesitzüberlassung zu zahlendes Entgelt.

Die "Vergütung" für den einzelnen Gesellschafter hing vorliegend nicht von seiner spezifischen Leistung ab, sondern bemaß sich nach den Quadratmetern unabhängig von der tatsächlichen "Belegung" der von ihm überlassenen Wohnung. Dies ist vergleichbar einer typischen allgemeinen Gewinnverteilungsabrede im Falle einer durch Sachgründung entstanden GbR. Der Kläger hatte als Miteigentümer keinen Einfluss darauf, ob und in welcher Höhe die Mietpool-GbR tatsächlich Mieteinnahmen erzielte. Vielmehr hatte er - wie auch alle anderen Teileigentümer - nur Anspruch auf einen seinem Miteigentumsanteil in Quadratmetern entsprechenden Anteil an den Gesamtmieteinnahmen (nach Abzug von Ausgaben). Ein über den Gesellschafterbeitrag hinausgehender Leistungsaustausch setzt nach Auffassung des Senats jedoch voraus, dass der als solcher bezeichnete Gewinnanteil vom Umfang des jeweiligen spezifischen Leistungsbeitrags des Gesellschafters abhängig ist und sich nicht in einer "allgemeinen Gewinnverteilung" erschöpft.

aa.So richtete sich in dem vom BFH entschiedenen Streitfall der Kartoffelbrennereigemeinschaft (Urteil vom 10. Mai 1990 V R 47/86, BStBl II 1990, 757) die Gewinnverteilung nach der Menge und dem Stärkegehalt der von den einzelnen Gemeinschaftern angelieferten Kartoffeln mit der Folge, dass der eine geringe Menge oder wenig Stärke enthaltende Kartoffeln anliefernde Gemeinschafter auch nur einen entsprechend geringeren Zahlungsanspruch gegen die Gemeinschaft hatte.

bb.In dem vom BFH entschiedenen bereits oben angesprochenen "Ferienhaus-Fall" (BFH vom 25 Mai 2000 V R 66/99, BStBl II 2004, 310) erfolgte die Auszahlung an den einzelnen Gesellschafter auf Grundlage der tatsächlichen Belegung der jeweiligen Ferienhäuser, so dass der einzelne Gesellschafter selbst das Unternehmerrisiko für seine individuelle Leistung (die Überlassung seines Ferienhauses) getragen hat. Gerade dieses Risiko sollte im vorliegenden Fall nicht von den einzelnen Gesellschaftern allein getragen, sondern durch den Zusammenschluss in der Mietpool-GbR verteilt werden. Der einzelne Gesellschafter kann die Höhe seines Gewinnanteils nicht durch eigene unternehmerische Aktivitäten beeinflussen. Zudem kann der dem einzelnen Teileigentümer zustehende Anteil am Jahresergebnis wesentlich dadurch beeinflusst werden, dass Leistungsstörungen im Verhältnis zwischen der GbR und anderen Gesellschaftern bzw. den Dritten (Mietern der Mietpool-GbR) auftreten, auf die der einzelne (wie etwa der Kläger) keinen Einfluss hat.

cc.Auch die vom BFH in dem zitierten Ferienhaus-Fall angedeutete Fiktion eines Doppelumsatzes i.S.v. § 3 Abs. 3, § 3 Abs. 11 UStG - ähnlich einem Kommissionsgeschäft - begründet vorliegend keinen Leistungsaustausch. Denn die Mietpool-GbR vermietete die einzelnen Wohnungen nicht für Rechnung des jeweiligen Gesellschafters (Wohnungseigentümers), sondern für die Gemeinschaft aller Gesellschafter. Denn das Mietausfallrisiko sollte verteilt werden. Diese Inkongruenz der Leistungsgegenstände steht der Annahme eines Doppelumsatzes nach Auffassung des Senats entgegen.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Der Senat lässt wegen grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Revision im Hinblick auf die Rechtsfrage zu, ob ein umsatzsteuerlicher Leistungsaustausch auch dann vorliegt, wenn der dem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag und dessen tatsächlicher Durchführung zustehende Betrag für die Überlassung einer Wohnung sich - wie vorliegend - nicht nach der konkreten Belegung der Wohnung, sondern nach der Fläche unter Ausgleich des Mietausfallrisikos unter den Gesellschaftern bemisst.

rechtskräftig