Das Wahlrecht der Ehegatten für eine Getrennt- oder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer wird in der Insolvenz eines Ehegatten durch den Insolvenzverwalter und im vereinfachten Insolvenzverfahren durch den Treuhänder ausgeübt, vgl. BGH-Urteil vom 24.5.2007 - IX ZR 8/06 - BFH/NV Beilage 2007, S. 459. Der Insolvenzverwalter bzw. der Treuhänder übt das Wahlrecht des Insolvenzschuldners gemäß § 26 Abs. 2 EStG nach § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. § 34 Abs. 1 und 3 AO aus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist das Wahlrecht des § 26 Abs. 2 EStG kein höchstpersönliches Recht, sondern ein Verwaltungsrecht, welches beim Tode eines Ehegatten auf dessen Erben übergeht (vgl. BFH-Urteil vom 29.10.1963 - VI 266/61 U -BStBl 1963 III S. 597). Maßgeblich hierfür sind die erheblichen vermögensrechtlichen Auswirkungen des Antragsrechts für den Erben, der im Falle einer Zusammenveranlagung als Gesamtrechtsnachfolger für die Steuerschulden nach § 45 AO haftet.