Der BFH hat im Urteil vom 09.08.2006 (I R 95/05) entschieden, dass § 8b Abs. 5 KStG in der bis Veranlagungszeitraum 2003 geltenden Fassung (KStG a.F.) gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 ff. und gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 ff. EG verstößt.
Zur Anwendung der Urteilsgrundsätze gilt Folgendes:
Die Grundsätze des Urteils sind über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden, soweit der BFH im vorliegenden Fall einen Verstoß des § 8b Abs. 5 KStG a.F. gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG annimmt.
Der BFH vertritt in dem Urteil die Auffassung, dass bei einer Beteiligung an einer südafrikanischen Kapitalgesellschaft mit einer Quote von 50,01 % die Kapitalverkehrsfreiheit zur Anwendung kommen soll. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kommt jedoch die Niederlassungsfreiheit zur Anwendung, wenn die Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft zwangsläufig mit der Kontrolle über diese Gesellschaft oder ihrer Leitung verbunden ist (EuGH, Urt. v. 13.08.2006 - C-251/98, "Baars", Rdnr. 20). Bei einer Beteiligung mit einer Quote von mehr als 50 % finden daher regelmäßig die Regelungen zur Niederlassungsfreiheit Anwendung. Die Niederlassungsfreiheit gewährt aber keinen Schutz bei Beteiligungen an Kapitalgesellschaften mit Sitz außerhalb des EU- bzw. EWR-Raums.
Auch ist die Kapitalverkehrsfreiheit in diesen Fällen nicht ersatzweise heranzuziehen, da die beschränkenden Wirkungen des § 8b Abs. 5 KStG a.F. nur eine zwangsläufige Folge der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit ist. Nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH besteht ein Exklusivitätsverhältnis der Niederlassungsfreiheit bzw. der Dienstleistungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit, wenn die "beschränkenden Auswirkungen die unvermeidliche Konsequenz einer eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit" (EuGH, Urt. v. 12.09.2006 - C-196/04, "Cadbury Schweppes", Rdnr. 33) bzw. sie "zwangsläufige Folge der Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs" sind (EuGH, Urt. v. 03.10.2006 - 452/04, "Fidium Finanz", Rdnr. 48). Für die Kapitalverkehrsfreiheit bleibt dann kein Raum mehr. Hier dürften auch die noch anhängigen EuGH-Verfahren in der Rs. C-492/04 ("Lasertec") bzw. C-415/06 ("Stahlwerk Ergste Westig") für weitere Klärung sorgen.
Verwaltungsanweisung im Volltext
Quelle: BMF - Schreiben vom 21.03.07