Feststellung von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 EStG gem. § 23 Abs. 3 S. 8 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG

BMF-Schreiben vom 30.11.2007, IV C 4-S 2225/07/0004, 2007/0493552 zur Feststellungsfrist bei der Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags nach § 10 d Abs. 4 EStG (BStBl I 2007, 825)

Aus dem Verweis auf § 10d Abs. 4 EStG in § 23 Abs. 3 S. 8 EStG n.F. ergibt sich, dass die Grundsätze für die Berechnung der Feststellungsfrist lt. BMF-Schreiben vom 30.11.2007 (a.a.O.) entsprechend anzuwenden sind, mit der Maßgabe, dass anstelle des Inkrafttretens des JStG als Abgrenzungsstichtag für die Antragstellung der 01.01.2007 entscheidend ist (insoweit unterscheiden sich die Anwendungsregelungen der jeweiligen Neufassung durch das JStG 2007 zu § 10d Abs. 4 EStG und zu § 23 Abs. 3 EStG). Im Übrigen wird ergänzend zu dem BMF-Schreiben auf die Kurzinformation Verfahrensrecht 05/2008 (Rhld.) bzw. ESt 03/2008 (Ms) verwiesen.

Demnach ist die nachträgliche Feststellung von Veräußerungsverlusten wegen Ablaufs der Feststellungsfrist nach Verwaltungsauffassung in allen Fällen abzulehnen, in denen

• die Feststellungsfrist - ohne Berücksichtigung des § 181 Abs. 5 AO - vor dem 01.01.2007 abgelaufen war,
• die Erklärung zur Verlustfeststellung nach Ablauf der Feststellungsfrist eingegangen ist und
• für den Veranlagungszeitraum, auf dessen Schluss die Verlustfeststellung durchzuführen war, Festsetzungsverjährung eingetreten war.

Eine Berücksichtigung der Veräußerungsverluste im Abzugsjahr ohne die vorherige gesonderte Feststellung im Jahr der Verlustentstehung ist nicht möglich. Lt. BMF-Schreiben vom 30.11.2007 ist eine in der Vergangenheit angelaufene Feststellungsfrist zunächst unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Vorschriften einschließlich des § 181 Abs. 5 AO zu bestimmen. Mit dem in der aktuellen Fassung vom 14.08.2007 angefügten § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG wurde der Lauf der Feststellungsfristen, soweit sie ausschließlich auf Grund der Wirkung des § 181 Abs. 5 AO nicht abgelaufen waren, im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Jahressteuergesetzes 2007 kraft Gesetz beendet. Dies hat zur Folge, dass durch die Änderung des § 23 EStG auch in allen in der Vergangenheit liegenden Fällen eine Feststellung des verbleibenden Veräußerungsverlustes erforderlich ist.

Wie in der Kurzinformation Verfahrensrecht 05/2008 (Rhld.) bzw. ESt 03/2008 (Ms) dargestellt, ist jedoch zur Frage der unzulässigen Rückwirkung beim BFH u.a. unter dem Az. IX R 86/07 ein Verfahren anhängig. Einsprüche gegen die Ablehnung der Verlustfeststellung gem. § 363 Abs. 2 S. 2 AO können daher ruhen.

Ist die nachträgliche Verlustfeststellung nicht schon wegen des Ablaufs der Feststellungsfrist abzulehnen, so ist zu prüfen, ob diese ggf. gem. § 10d Abs. 4 S. 4 u. 5 EStG abzulehnen ist, weil in dem bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid des Verlustentstehungszeitraumes bisher keine bzw. von der beantragten Verlustfeststellung abweichende Einkünfte i.S.v. § 23 EStG berücksichtigt sind.