Der Verlustvortrag nach § 10a GewStG setzt Unternehmensidentität und Unternehmeridentität voraus.
1. Scheidet ein Mitunternehmer aus einer Personengesellschaft aus, so ist der für den letzten Stichtag vor dem Ausscheiden des Mitunternehmers festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust der Gesellschaft um den anteilig auf ihn entfallenden Verlustanteil zu kürzen. Dieser Anteil ist für Erhebungszeiträume vor 2007 nicht nur anhand des Gewinnverteilungsschlüssels, sondern unter Einbeziehung der in den Jahren des Bestehens der Mitunternehmerschaft angefallenen Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben zu berechnen (Anschluss an BFH, Urt. v. 17.01.2006 - VIII R 96/04, BFHE 213, 12).
2. Es wird eine Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob die zu § 10a Satz 4 GewStG i.d.F. des JStG 2007 vom 13.12.2006 (BGBl I, 2878) ergangene Anwendungsregelung des § 36 Abs. 9 GewStG i.d.F. des JStG 2007 mit dem GG insoweit unvereinbar ist, als danach für den Erhebungszeitraum 2000 bei einer Mitunternehmerschaft der gewerbesteuerrechtliche Verlustabzug im
Dies deshalb, weil bei Mitunternehmerschaften Träger des Rechts auf den Verlustabzug die einzelnen Mitunternehmer sind (vgl. BFH, Beschl. v. 03.05.1993 - GrS 3/92, BStBl II, 616).
Die Finanzverwaltung hat bisher die Auffassung vertreten, dass im Fall einer notwendigen Verlustzurechnung der Mitunternehmerschaft auf die Mitunternehmer bei Ausscheiden eines Gesellschafters der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel der Gesellschaft Maßstab für die Zurechnung ist. Diese Vorgabe hat der BFH erstmals mit seinem Urteil vom 16.02.1994 - XI R 50/88 (BStBl II, 364) in Zweifel gezogen. Er hält auch eine strikt personenbezogene Ermittlung des auf den einzelnen Mitunternehmer entfallenden Verlustanteils für geboten. Die obersten Finanzbehörden der Länder haben mit koordiniertem Ländererlass vom 16.12.1996 entschieden, die Grundsätze des Urteils vom 16.02.1994 (a.a.O.) über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht allgemein anzuwenden.
Mit der Entscheidung vom 17.01.2006, (a.a.O.) hat der BFH erneut entschieden, dass nicht der allgemeine Gewinnverteilungsschlüssel, sondern eine strikt mitunternehmerbezogene Ermittlung als gebotene Methode für die Ermittlung des anteiligen Verlustbetrags maßgebend ist. Mit dem JStG 2007 hat der Gesetzgeber durch eine Änderung des § 10a GewStG die Verwaltungsauffassung gesetzlich verankert und in § 36 Abs. 9 GewStG die rückwirkende Anwendung der Änderung angeordnet (zum Inhalt der gesetzlichen Änderung vgl. auch den Beihefter zu STX 49/2006).
Der IV. Senat des BFH hatte vor diesem Hintergrund über einen Fall zu entscheiden, der die Kürzung des Verlustabzugs beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft im Erhebungszeitraum 2000 betraf. Der BFH hielt die rückwirkende Anwendung der Neuregelung für verfassungswidrig, soweit danach der gewerbesteuerrechtliche Verlustabzug in größerem Umfang gekürzt wird, als es das im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters geltende Gesetz vorsah. Er hat das Verfahren deshalb ausgesetzt und dem BVerfG vorgelegt.
Der BFH ist der Auffassung, dass es sich bei der rückwirkenden Schlechterstellung um eine verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässige sog. echte Rückwirkung handelt, wenn die maßgeblichen wirtschaftlichen Dispositionen vor Verkündung des JStG 2007 getroffen wurden.
Zwingende Gründe, die ausnahmsweise eine Durchbrechung des rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbots rechtfertigen könnten, hat der BFH verneint. Durch die Neuregelung werde entgegen der in der Gesetzesbegründung vertretenen Ansicht nicht lediglich eine schon herrschende Rechtspraxis gesetzlich festgeschrieben. Vielmehr habe die von der Finanzverwaltung in der Vergangenheit unter Abweichung von der BFH-Rechtsprechung vertretene Rechtsauffassung durch das JStG 2007 erstmals eine gesetzliche Grundlage erhalten. Der Versuch des Gesetzgebers, die ständige BFH-Rechtsprechung zum gewerbesteuerrechtlichen Verlustabzug rückwirkend zu korrigieren, sie gleichsam für die Vergangenheit ins Unrecht zu setzen, gebe keinen Anlass zur Annahme einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung. Nach dem Grundgesetz komme der höchstrichterlichen Rechtsprechung und nicht der Finanzverwaltung die Aufgabe letztverbindlicher Rechtserkenntnis über Bundesrecht zu.
Telex-Tipp:
Die rückwirkende Anwendung des § 10a Satz 4 und 5 GewStG kann auch zum Vorteil für die Steuerpflichtigen sein, z.B. wenn der ausscheidende Gesellschafter Verluste im Sonderbetriebsvermögen hatte.
Quelle: www.steuertelex.de - vom 25.07.07