§ 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/ 2002 vom 24.03.1999 (BGBl I, 402) sind auf Entnahmen vor dem 01.01.1999 nicht anzuwenden (gegen BMF-Schreiben v. 05.10.2000, BStBl I, 1383, Tz. 1).
Im Streitfall erhielt ein Steuerpflichtiger 1993 von seinen Eltern im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ein Grundstück unentgeltlich übertragen, das bis dahin Betriebsvermögen gewesen war und vom Steuerpflichtigen im Privatvermögen gehalten wurde. Im Jahr 2001 veräußerte er das Grundstück. Das Finanzamt erfasste den daraus erzielten Gewinn, weil die Entnahme auch dann als Anschaffung gelte, wenn das Grundstück vor dem 01.01.1999 in das Privatvermögen überführt worden sei.
Der BFH wendet dagegen § 23 Abs. 1 Satz 2 EStG nicht auf Entnahmen vor dem 01.01.1999 an. Nach dieser Vorschrift gilt die Überführung eines Wirtschaftsguts in das Privatvermögen durch Entnahme als Anschaffung, die - wenn sie durch den Rechtsvorgänger vorgenommen wurde - bei unentgeltlichem Erwerb gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG dem Einzelrechtsnachfolger zuzurechnen ist. Diese Fiktion ist nach § 52 Abs. 1 EStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 1999 anzuwenden. Wie für die Tatbestandsverwirklichung ist auch für die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 EStG nicht nur das Merkmal der Veräußerung, sondern auch das der Anschaffung maßgebend. Abweichende Anwendungsregelungen trifft das Gesetz in § 52 Abs. 39 EStG lediglich für § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG. Dass in der Vergangenheit (hier im Jahr 1993) nicht eingetretene Rechtsfolgen einer Entnahme aufgrund der Fiktion nachträglich als eingetreten gelten sollen und die Norm deshalb in einer belastenden, verfassungsrechtlich problematischen Weise zurückwirken soll, kann der BFH dem Gesetz nicht entnehmen.
Der BFH ist auch Anträgen der Finanzbehörden nicht gefolgt, die Verfahren bis zu einer Entscheidung des BVerfG im Verfahren 2 BvL 2/04 (betreffend rückwirkende Verlängerung der Spekulationsfrist) auszusetzen.
Quelle: BFH - Urteil vom 18.10.06