„Zum Mitnehmen oder zum Hier-Essen?“

Warum diese Frage nicht nur Service, sondern bares Geld für Ihre Mandanten bedeutet.

Ob nun am Bäcker-Stand auf dem Wochenmarkt, in der Konditorei, beim Fleischer, im Kaffee-Fachgeschäft, beim Italiener-Shop mit Pizzabringdienst, beim Partyservice oder einfach in der Kneipe an der Ecke, es ist von maßgeblicher Bedeutung. Deswegen werden wir danach gefragt: „Mitnehmen oder Hier-Essen?“ Es geht um die Rechtsformulierung "Verzehr an Ort und Stelle". Oder eben den schlichten Verkauf von umsatzsteuerbegünstigten Lebensmitteln. Ist der Endpreis gleich, möchte der Anbieter natürlich lieber den Umsatzsteuersatz von 7% haben. Denn die Differenz auf den Satz von 19% ist dann bei festem Endpreis für ihn, nicht für den Fiskus.

Ein typisches Beispiel aus der deutschen Steuerrealität:
Eine Familie betreibt mehrere Bäckereifilialen. Einer der Söhne hat es übernommen, auf einem wöchentlichen Markt einen Stand mit einer Auswahl von Bäckerei-Produkten zu betreiben. Rechts und links seines Standes (in Form eines für diesen Zweck umgebauten Wohnwagens) sind die typischen anderen Stände eines Wochenmarktes, z.B. derjenige des ortsansässigen Fleischers, des Käsehändlers, des Gemüsehändlers usw. Auch der Bäckerssohn hat ein bis zwei Stehtische vor seinem Stand stehen. Die Kunden können also wahlweise für den Verzehr zu Hause einkaufen oder ihren Hunger direkt am Stehtisch vor dem Stand stillen. Daher fragt der Bäckerssohn stets: "Zum Mitnehmen oder zum Hier-Essen?" Da die Ware vom Endpreis her immer dasselbe kostet, ist ihm die Antwort „Zum Mitnehmen!" lieber. Er tippt dann "Umsatzsteuer 7%" in die Kasse ein und habe mehr Ertrag für sich übrig. Doch dann droht Ärger mit dem Finanzamt. Wegen der Stehtische – auch derjenigen der Nachbarn! - will das Amt grundsätzlich alles mit 19% abgerechnet wissen. Das würde zu einer stattlichen Nachzahlung führen. Hat das Finanzamt recht?

Das Ganze entscheidet sich an einer besonderen gesetzlichen Formulierung im Umsatzsteuergesetz. Dort heißt es bisher im § 3 Abs. 9 S. 4 und S. 5 UStG:

Die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ist eine sonstige Leistung. Speisen und Getränke werden zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben, wenn sie nach den Umständen der Abgabe dazu bestimmt sind, an einem Ort verzehrt zu werden, der mit dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang steht, und besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten werden.

Im Klartext gilt bis Ende 2007 und die von Ihnen für Veranlagungszeiträume bis 07 zu fertigenden Steuererklärungen:

• werden (umsatzsteuerbegünstigte) Lebensmittel für den Verzehr zu Hause verkauft, so ist das umsatzsteuerlich eine Lieferung, auf die nur 7% fällig werden.


• Verkauft Ihr Mandant aber dieselben Lebensmittel, damit sie direkt bei ihm am Stand verzehrt werden, so überwiegt der Dienstleistungscharakter („Restauration“). Umsatzsteuerlich ist das dann eine sonstige Leistung, für die der ermäßigte Steuersatz nicht gilt. Damit sind 19% fällig. Der Unterschied zwischen den beiden Varianten sind immerhin 12%, die bei gleichem Endpreis zulasten des Ertrages Ihres Mandanten gehen.


• Die Stehtische vor dem Stand machen dabei den kleinen Unterschied!

Nun ist es für Ihren Mandanten sicher ein unzumutbares und auch für Sie schwer zu vermittelndes Ergebnis, wenn wegen des bloßen Vorhandenseins von Stehtischen sämtliche (!) Verkäufe mit 19% besteuert werden müssen. Ist doch gerade der Bäckereistand auf dem Wochenmarkt das typische Beispiel dafür, dass beides nebeneinander vorkommt, also Restauration (sonstige Leistung zu 19%) ebenso wie auch der bloße Verkauf (Lieferung zu 7%). Letzten Endes bestimmt das nur der Kunde. Doch die Umsatzsteuerrichtlinien sind da unnachgiebig. Gemäß UStR 25a Abs. 1 S. 3 sind bei der Abgabe von Speisen immer nichtbegünstigte sonstige Leistungen anzunehmen, wenn der Unternehmer sich nicht auf einen Umsatz von Nahrungsmitteln "zum Mitnehmen" beschränkt, sondern auch im so genannten Darreichungsbereich Dienstleistungen ausführt, die den bestimmungsgemäßen sofortigen Verzehr der Speisen fördern.

Dies wiederum heißt, dass dem Bäckersohn dessen Stehtische zum Verhängnis werden („auch“). Denn dadurch wird deutlich, dass er sich nicht auf dem bloßen Verkauf von Lebensmitteln beschränkt. Damit sind grundsätzlich sämtliche Umsätze infiziert – auch diejenigen, die an sich klare Verkaufsumsätze zu an sich 7% darstellen. Eine Aufteilung in begünstigte und nichtbegünstigte Umsätze lässt das Finanzamt jetzt nicht mehr zu.

Bedauerlicherweise ist es nun nicht einmal damit getan, dass der Bäckerssohn seine Stehtische daheim lässt. Solange die Stände rechts und links neben ihm ihrerseits weiterhin Stehtische bereithalten, genügt das dem Finanzamt, um auch für seinen Stand die Möglichkeit des Verzehrs an Ort und Stelle anzunehmen. Das klingt natürlich sehr ungerecht, findet aber seine Stütze ebenfalls in den Umsatzsteuerrichtlinien. Dort heißt es in UStR 25a Abs. 3 S. 3: es kommt grundsätzlich nicht darauf an, wer die besonderen Vorrichtungen bereithält. Das heißt für unseren Fall: selbst die Stehtische der Standnachbarn sind für den Bäckerssohn steuerschädlich!

Aus der Beratungspraxis sind diesbezüglich die kuriosesten Dinge berichten. So wurde z.B. der Betreiber eines Schwimmbadkioskes zur Abrechnung zum vollen Steuersatz angehalten, weil „das gesamte Schwimmbad mit seinen Liegewiesen als eine Vorrichtung zum Verzehr an Ort und Stelle anzusehen“ sei. Auch ein Urteil des BFH vom 26.10.2006 (V R 58, 59/04) trägt in dieser Hinsicht geradezu karnevalistische Züge. Dabei ging es um den Betreiber eines Imbisswagens, den er auf Karnevals- und Kirmesveranstaltungen, Jahrmärkten und Weihnachtsmärkten einsetzt. Der Wagen hatte auf beiden kurzen Seiten und auf einer langen Seite eine Theke. Die Theke war mit einer 30 cm hohen Glas Umrandung vom Inneren des Imbisswagens abgetrennt. Das Gericht rechnete den Betreiber des Imbisswagens nicht nur seine umlaufende Theke als Vorrichtung zum sofortigen Verzehr zu, sondern eben auch die Tische, die andere Standbetreiber gewöhnlich in der Nähe seines Imbisswagens aufstellten.

Vor dem Hintergrund solcher Urteile werden Sie es bis Ende VZ 2007 schwer haben, eine an sich gerechte Aufteilung durchzusetzen. Versuchen Sie stattdessen, mit Ihrem Mandanten und insbesondere im Einvernehmen mit seinen Standnachbarn auf den diesjährigen Weihnachtsmärkten eine reine Verkaufsatmosphäre zu erschaffen, und dabei insbesondere sämtliche Stehtische zu verbannen.

Ein Trostpflaster aus UStR 25a Abs. 3 S.1: kleine frontseitige Theken direkt am Verkaufswagen oder bloße Ablagebretter schaden noch nicht! Und wenn da doch einmal ein Kunde sein Brötchen oder seine gebrannten Mandeln gleich isst, kann und muss Ihr Mandant das nicht verhindern – und das Finanzamt hats auch nicht gesehen. Ansonsten bliebe nur die Möglichkeit, in den sauren Apfel zu beißen und die höhere Umsatzsteuer in den Endpreis miteinzukalkulieren.

Das Jahressteuergesetz 2008 ändert das oben genannte Gesetz: künftig soll nicht typisierend, sondern nach „allgemeinen Grundsätzen“ zu entscheiden sein, ob bloßer Verkauf oder Restauration vorliegt. Lichtblick: die Aufteilung in begünstigte und regulär besteuerte Umsätze wird wenigstens künftig möglich sein. Bezüglich der Anforderungen für den Nachweis der Umsatzarten ist dem Vernehmen nach ein BMF-Schreiben in Vorbereitung, welches später auch in die Richtlinie übernommen wird. Eines steht aber schon jetzt fest: eine Registrierkasse, die –nachträglich unveränderbar – jeden einzelnen Umsatz sofort bei Entstehung zuordnet, ist künftig für Ihre Mandanten unabdingbar. Das ist Ausfluss des Grundsatzes der Beweisvorsorge. Zweifel werden – wie stets- zu Lasten Ihres Mandanten gehen.

Erstellt von RA/FAStR Mathias Frenzel