Die Anerkennung eines körperschaftsteuerlichen Organschaftsverhältnisses erfordert im GmbH-Konzern eine ausdrückliche Vereinbarung zur Verlustübernahme entsprechend der Vorschrift des § 302 Abs. 3 AktG.
Hierzu muss der Ergebnisabführungsvertrag nach der Rechtsprechung des BFH eine dem § 302 Abs. 1 und Abs. 3 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten (vgl. hierzu BFH, Urteil vom 29.03.2000, I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250 unter Bezugnahme auf BFH, Urteil vom 17. 12.1980, I R 220/78, BStBl II 1981, 383).
Der BFH hat an seiner Rechtsauffassung ausdrücklich entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung, festgehalten. Der erkennende Senat des FG Baden-Württemberg sah deshalb keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung des BFH abzuweichen. Im Streitfall fehlte dem Gewinnabführungsvertrag eine Vereinbarung entsprechend § 302 Abs. 3 AktG, wonach die Gesellschaft auf den Anspruch auf Ausgleich erst drei Jahre nach dem Tag, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister als bekannt gemacht gilt, verzichten oder sich über ihn vergleichen kann. Mithin lag keine Vereinbarung der Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG i.S.d. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG vor.
Auch wenn § 302 AktG im GmbH-Vertragskonzern zivilrechtlich analog anzuwenden ist, wird die in § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG ausdrücklich geforderte Vereinbarung nicht entbehrlich (BFH, Urteil vom 29.03. 2000, I R 43/99, a.a.O.); auch nicht durch eine sinnorientierte Auslegung, wonach es ausreichen soll, dass die Regelung des § 302 AktG durch den Umstand des Abschlusses eines Gewinnabführungsvertrags selbst schon zur Anwendung kommt. Zweck des § 17 KStG war und ist es, den aktienrechtlichen und den außeraktienrechtlichen Ergebnisabführungsvertrag in den Voraussetzungen und den steuerlichen Wirkungen soweit wie möglich einander anzupassen (vgl. BT-Drs. V/3017,9 zum damaligen § 7a Abs. 5, später § 17 KStG).
Quelle: FG Hessen - Urteil vom 19.01.06